侵害商标权纠纷维护当事人合法权益

  上诉人（一审被告）：XX公司。

    法定代表人：李XX，该公司经理。

    委托诉讼代理人：杜XX，该公司员工。

    委托诉讼代理人：李XX，XXX律师事务所律师。

    被上诉人（一审原告）：XX公司。

    法定代表人：杜XX，该公司执行董事兼总经理。

    委托诉讼代理人：闫X，XXX律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：姬某某，XXX律师事务所实习律师。

    上诉人XX公司（以下简称XXX公司）因与被上诉人XX公司（以下简称XXX公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，未开庭进行了审理。上诉人XXX公司的委托诉讼代理人杜XX、李XX，被上诉人XXX公司的委托诉讼代理人闫X，到庭参加了询问。本案现已审理终结。

    XXX公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项并依法改判；2.一、二审案件受理费由XXX公司负担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。XXX公司虽申请注册了第XXX号、第155XXXX3473号、第262663号注册商标专用权，但与XXX公司使用的“川渝巴奴”商标不相同，也不近似，一般人可以显著区分。“巴奴”、“川渝巴奴”同属于商标分类第43类，二者既不相同，也不近似。如XXX公司认为“川渝巴奴”侵害了其商标权，应当在法定公告期间向商标局提出异议，或申请撤销，而非向人民法院直接提起知识产权诉讼。XXX公司涉嫌恶意诉讼。综上，请求支持上诉请求。

    XXX公司辩称，对于XXX公司所称的川渝巴奴商标，国家知识产权局已于2020年6月4日作出在“餐馆；咖啡馆；汽车旅馆；茶馆；酒吧服务；旅馆预订”服务上不予注册的决定，从该决定可以看出，XXX公司无权在餐饮服务上使用“川渝巴奴”商标。同时，从山东省济南市钢都公证处所做的2020鲁济南钢都证民字第2113号公证书可以看出，XXX公司在其经营的店铺上使用了XXX字样，在其点菜单、门头、餐具等使用了巴奴字样，与巴奴155XXXX3473号商标的显著识别部分“巴奴”一样，在其提供的餐盘上使用了巴奴第XXX号相同的图文商标，一审法院认定其构成侵权并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。

    XXX公司向一审法院起诉请求：1.XXX公司立即停止XXX公司第XXX号、第155XXXX3473号、第266XXXX8663号注册商标专用权，拆除并停止使用店内带有与“巴奴及图”商标相同或近似的店招、门头、餐具、宣传海报等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2.XXX公司赔偿XXX公司经济损失20万元；3.本案诉讼费用由XXX公司承担。

    一审法院认定事实：第XXX号“巴奴”图文商标，注册人杜XX，核定使用服务范围为第43类的餐馆，注册有效期自2006年4月7日至2016年4月6日，2014年9月13日，该商标转让给XX公司，之后经续展，注册有效期续展至2026年4月6日，2016年11月27日，该商标转让给XXX公司；第155XXXX3473号“巴奴”图文商标，注册人XX公司，核定使用服务范围为第43类的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、自助餐馆等，注册日期为2016年1月28日，注册有效期至2026年1月27日；2016年11月27日，该注册商标转让给XXX公司。

    第266XXXX8663号“XXX”文字商标，注册人XXX公司核定使用服务范围为第43类的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、自助餐馆等，注册日期2018年9月14日，有效期至2028年9月13日。

    2012年9月，河南省XX授予“XXX”2012年河南省市场食品安全与品牌发展十佳先进单位及2012年河南餐饮质量信誉承诺品牌；2013年1月，XXX认定“XXX”为2012年度中原食品品牌榜最具口碑餐饮品牌；2013年5月，东方XX及河南省火锅委员会认定“XXX”为2013年郑州市民最欢迎火锅品牌；2014年8月，中国饭店协会授予“XXX”2014年度中国火锅十大品牌；2014年9月，大河报大河食尚、河南省餐饮与饭店行业协会火锅专委会认定“XXX”为2014中原火锅卓越品牌；2016年12月31日，河南省工商行政管理局作出豫著标新字［2016］138号关于认定“巴奴及图”商标为著名商标的决定，认定XXX公司核定使用在第43类的第XXX号商标为河南省著名商标；2019年7月，2019中国餐饮营销力峰会组委会授予“XXX”2019中国火锅十大品牌等荣誉称号。

    2020年5月19日，济南XX公司的委托代理人杨X到山东省济南市钢都公证处申请保全证据公证。2020年5月26日，该公证处公证员李X及该处工作人员尚某某同杨X来到位于河南省洛阳市偃师市华夏XX的“川渝巴奴XXX”店内，该店内悬挂的营业执照名称为“XXX公司，法定代表人：李XX”。杨X以普通消费者的身份花费348元（支付宝付款并截图一张），取得加盖“XXX公司发票专用章”的河南增值税普通发票一张。杨X用经公证人员清洁性检查的照相设备对“川渝巴奴XXX”店内、店外拍摄照片。离开上述场所后，杨X对上述所取得的发票进行了拍照；之后公证人员对上述取得的发票进行了封存，然后将上述封存物品交由杨X保存。2020年5月30日，山东省济南市钢都公证处出具了（2020）鲁济南钢都证民字第2113号公证书，对上述过程予以确认。

    公证书所附照片显示，XXX公司所经营的店铺门头及门头上方分别标注为大幅的“XXX”及“川渝巴奴”标识；店内装饰及宣传材料上多处标注“XXX”标识；店内菜单上标注有醒目的“XXX”标识；餐具上分别标注有“XXX”和“巴奴”图文标识。

    一审法院另查明：XXX公司成立于2018年6月27日，类型为有限责任公司，经营场所位于偃师市槐新街道办事处迎宾社区上海XX1-2层东1户门市，经营范围为餐饮服务、餐饮管理服务。

    2019年3月5日，XXX公司取得案外人重庆市XX公司关于国作登字-2018-F-006XXXX6849、作者为杜XX、作品名称为“川渝巴奴”美术作品的许可使用。2019年3月15日，XXX公司取得案外人重庆市XX公司关于第310XXXX1850号“川渝巴奴”注册商标专用权的许可使用。第310XXXX1850号“川渝巴奴”注册商标，注册权人XX公司，核定使用服务项目为第35类的计算机网络上的在线广告、广告宣传、市场营销、替他人推销等，注册日期为2019年2月28日，有效期至2029年2月27日。

    一审法院认为，第XXX号“巴奴”图文商标、第155XXXX3473号“巴奴”图文商标、第266XXXX8663号“XXX”文字商标均在合法有效期内，XXX公司系该三项注册商标的权利人，XXX公司的相关权利应当受到保护，对于侵犯涉案商标专用权的行为，有权依法提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。该法第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，XXX公司从事的为餐饮服务，与涉案三项注册商标核定使用的餐馆、饭店服务范围相同。XXX公司未经涉案商标注册权人许可，在相同的服务上使用了与第XXX号“巴奴”图文商标相同，与第155XXXX3473号“巴奴”图文商标、第266XXXX8663号“XXX”文字商标近似的商标，易使相关公众产生混淆或误认，侵犯了涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于XXX公司关于其已取得案外人重庆市XX公司关于“川渝巴奴”著作权及第310XXXX1850号“川渝巴奴”注册商标专用权转授权，不构成商标侵权的抗辩。本案中“川渝巴奴”作品的表现形式为主要由“川渝XXX”文字组合而成的美术作品，如上所述，XXX公司在经营与涉案注册商标核定使用服务范围相同的服务过程中，使用了“XXX”、“巴奴”图文标识及“川渝巴奴”标识，该相关标识与涉案著作权内容不同，不属于著作权的合理使用；XXX公司获得授权的第310XXXX1850号“川渝巴奴”注册商标核定使用的服务项目为第35类的广告宣传、市场营销、替他人推销等，XXX公司在餐饮服务上使用该注册商标，超出了该注册商标的核定使用服务范围，故XXX公司相关抗辩不能成立，不予支持。关于赔偿数额，由于XXX公司未能提供其因侵权所受实际损失或XXX公司因侵权所获利益的情况，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节以及原告合理维权开支等实际情况，确定赔偿数额为80000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款，第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、XXX公司立即停止销售侵害XXX公司第XXX号、第155XXXX3473号、第266XXXX8663号注册商标专用权商品的行为；二、XXX公司于判决生效之日起十日内赔偿XXX公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计80000元；三、驳回XXX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由XXX公司负担1500元，由XXX公司负担2800元。

    XXX公司二审中提交了2组证据，第1组证据系第289XXXX1223号商标注册证、该商标详情网上打印件、商标使用授权书，拟证明XXX公司使用涉案商标取得了商标注册人授权。第2组证据系照片及视频光盘，拟证明XXX公司开业当天以及目前XXX公司所涉用的餐盘上均无“巴奴”字样。

    XXX公司质证称，对第1组证据中的商标注册证的真实性无异议，但国家知识产权局已经作出了该商标在“餐馆；咖啡馆；汽车旅馆；茶馆；酒吧服务；旅馆预订”服务上不予注册的决定。因XXX公司所提交的照片不显示时间、地点，不予认可。对于视频资料，仅能证明2019年1月6日开业时的情况，XXX公司开业后，对门头进行了修改，对该证据的证明目的不予认可。

    XXX公司提交了1份证据，即国家知识产权局（2020）商标异字第000XXXX6638号决定书复印件，拟证明国家知识产权局已在2020年6月4日作出了第289XXXX1223号“川渝巴奴”商标在部分服务上不予注册的决定。

    XXX公司发表质证意见称，国家知识产权局的决定下发日期是2020年6月4日，XXX公司调取取证日期是2020年5月26日，依据该份决定，不能证明XXX公司存在侵权。

    本院对上述证据认证如下：XXX公司对XXX公司提交的前3份证据以及视频光盘的真实性未表示异议，XXX公司对XXX公司所提交的国家知识产权局决定的真实性也未表示异议，对上述证据的真实性，本院均予以确认。XXX公司所提交的照片不显示拍摄地点、时间，对上述照片，本院不予采信。

    本院二审查明事实与一审相同。

    本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：XXX公司的涉案经营行为是否构成商标侵权；相关责任应如何承担。

    本案中，XXX公司通过依法受让或者申请注册的方式取得了第XXX号、第155XXXX3473号、第266XXXX8663号注册商标专用权，其合法权利应受法律保护。XXX公司上诉主张其2019年1月7日与XX公司签订了《商标使用授权书》，取得了第289XXXX1223号“川渝巴奴”商标的使用权。根据《商标使用授权书》的约定，XXX公司不得任意改变注册商标的文字、图形或者其组合。但涉案公证书载明“XXX公司所经营的店铺门头及门头上方分别标注为大幅的“XXX”及“川渝巴奴”标识；店内装饰及宣传材料上多处标注“XXX”标识；店内菜单上标注有醒目的“XXX”标识；餐具上分别标注有“XXX”和“巴奴”图文标识。”XXX公司的上述行为不仅构成商标侵权，与涉案《商标使用授权书》的约定亦不符。一审法院认定其构成商标侵权并无不当，XXX公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。XXX公司上诉称XXX公司应先向商标局提出异议而无权直接起诉，该主张与法律规定不符，对其该部分上诉理由，本院不予采信。对于赔偿数额。一审法院考虑到涉案商标的知名度和影响力，涉案侵权行为的性质，经营规模等因素，将赔偿数额酌定为80000元并无不当，本院予以维持。

    综上，XXX公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费1800元，由XX公司负担。

    本判决为终审判决。

    审判长　　关某某

    审判员　　赵某某

    审判员　　梁某某

    二〇二一年三月十五日

    书记员　　谢某某