上诉人（原审原告）：**公司，住所地**。

法定代表人：音**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：音**，****律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴**，****律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王**，男，1965年7月17日出生，汉族，住**省**区。

委托诉讼代理人：李**，****律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林**，****律师事务所律师。

上诉人**公司（以下简称**公司）因与被上诉人王**劳动争议纠纷一案，不服**省**市**区人民法院**号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判驳回王**的诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费由王**承担。事实和理由：一、王**系C5椎体右侧上关节突骨折，并非第一颈椎骨折、第二颈椎骨折，根据《**省工伤职工停工留薪期分类目录》第S12.8项之规定，颈部其他部位的骨折停工留薪期为3个月；且王**受伤系其自身作业不当所致，**公司不应承担该付款责任。二、一次性伤残就业补助金应当以**市2017年平均工资59096元/年（4925/月）为计算标准；且王**受伤系其自身作业不当所致，**公司不应承担该付款责任。三、医疗期内护理费应当以**市2017年平均工资59096元/年（4925/月）的80%为计算标准；且王**受伤系其自身作业不当所致，**公司不应承担该付款责任。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法改判。

王**辩称，根据王**提交证据材料及相关的法律规定，王**理应享受工伤保险待遇，其中一次性就业补助金，停工留薪期工资及医疗期内的护理费属于单位承担的部分，一审认定事实清楚，适用法律正确，**公司的上诉理由不成立，请维持原判。

**公司向一审法院起诉请求：1．请求法院确认**公司与王**不存在劳动关系；2、请求法院依法判令**公司无需向王**支付停工留薪期工资27170.78元、一次性伤残就业补助金84908.70元、医疗期内护理费5132.26元，合计117211.74元；3．本案诉讼费用由王**承担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。**公司、王**因劳动争议问题引发纠纷，王**向**市**区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，**市**区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出**劳人仲裁**仲裁裁决书，该仲裁裁决已查明：2018年6月，王**由包工头胡**招聘进入建0**工程处从事木工工作，劳动报酬由胡**发放。2018年11月1日，王**在该工地5#楼12层作业时，不慎被模板砸伤颈部，当日进入**市中医院住院治疗，2018年11月14日出院，住院13天，当日转入至**医科大学第一附属医院治疗，2018年12月5日出院，住院21天。王**的伤情诊断为：1、颈椎骨折；2、颈椎间盘突出；3、胸椎骨折。2019年1月31日，**市人力资源和社会保障局出具《**市职工工伤认定书》（第20190035号）认定：所受伤害属于工伤，诊断结论是颈椎骨折。2019年6月30日，**市劳动能力鉴定委员会出具《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》（编号201903038）载明：王**因工负伤，劳动功能障碍鉴定为八级。王**自2018年11月1日起未再到该工地工作。**公司为王**缴纳了工伤保险。该仲裁裁决：一、王**与**公司2019年7月23日解除劳动关系（用工主体责任）；二、**公司自本裁决书生效之日起15日内支付王**停工留薪期工资27170.78元（5660.58元/月×80%×6个月）、一次性伤残就业补助金84908.70元（5660.58元/月×15个月）、医疗期内护理费5132.26元（5660.58元/月×80%÷30天×34天）；三、驳回王**的其他仲裁请求。**公司认为该仲裁裁决缺乏事实依据，适用法律错误，故向法院起诉。

一审法院认为，判别**公司、王**间是否存在劳动关系，应结合双方的证据，根据用人单位是否支付劳动者劳动报酬，劳动者实际上是否接受了用人单位的管理、约束，劳动者所从事的工作内容和用人单位是否具有相关性等因素综合予以判断。根据一审法院及**劳人仲裁**仲裁裁决书查明事实，**公司作为**市**工程承包方，又将该项目劳务工程分包给胡**，王**直接由胡**招用，由胡**考勤管理，并支付劳动报酬，并未直接接受**公司的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系。故**公司、王**间实际并不存在劳动关系，**公司请求确认与王**不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。**公司、王**之间虽然不存在劳动关系，但依据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，**公司作为建筑发包企业，具备用工主体资格，将工程发包给不具有用工主体资格的自然人胡**，应当承担用工主体责任。另外，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“用工单位违法将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务是因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”之规定，**公司应当承担王**工伤保险责任。因**公司、王**均未能提供王**的工资凭证，故**劳人仲裁**仲裁裁决王**的工资标准按照**省2017年度职工月平均工资的80%计算，予以确认。**公司已为王**缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”以及第三十七条第一款第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，王**要求的住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由**公司依法协助王**向工伤保险机构申报后支付给王**。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”、第三十七条第一款第（二）项以及《**省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，王**颈椎骨折的停工留薪期为6个月，劳动能力鉴定为八级伤残，一次性伤残就业补助金的标准为15个月的统筹地区上年度职工月平均工资，故**公司应当支付王**停工留薪期工资27170.78元（5660.58元/月×80%×6个月）、一次性伤残就业补助金84908.70元（5660.58元/月×15个月）、医疗期内护理费5132.26元（5660.58元/月×80%÷30天×34天）。故**公司要求其无需向王**支付停工留薪期工资27170.78元（5660.58元/月×80%×6个月）、一次性伤残就业补助金84908.70元（5660.58元/月×15个月）、医疗期内护理费5132.26元（5660.58元/月×80%÷30天×34天）的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认**公司与王**之间不存在劳动关系；二、**公司于判决效之日起十日内一次性支付王**停工留薪期工资27170.78元、一次性伤残就业补助金84908.70元、医疗期内护理费5132.26元，合计117211.74元；三、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由**公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。**公司对一审判决审理查明的王**系“颈椎骨折”提出异议，认为一审查明事实正确，但是不清楚。经审查，王**至**医科大学第一附属医院治疗，出院记录“出院诊断”处载明为“颈椎骨折、颈椎间盘突出、胸椎骨折”，故本院对**公司提出的异议不予支持。因王**对一审法院认定的事实无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：一审判决**公司支付王**停工留薪期工资27170.78元、一次性伤残就业补助金84908.70元、医疗期内护理费5132.26元是否有事实和法律依据。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：

关于停工留薪期工资。首先，对于停工留薪期的确定，依据《**省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《**省工伤职工停工留薪期分类目录》执行。”《**省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，第一颈椎骨折S12.0、第二颈椎骨折S12.1停工留薪期均为6个月，颈部其他部位的骨折S12.8停工留薪期为3个月。本案中，根据已查明事实，王**所受伤害诊断结论是颈椎骨折，停工留薪期应为6个月，故一审判决认定停工留薪期6个月，有事实及法律依据。**公司上诉认为，王**所受伤害应为颈部其他部位的骨折，停工留薪期应为3个月。根据医学代码，颈部其他部位的骨折S12.8为舌骨、喉、甲状软骨、气管，并不包含颈椎骨折，故**公司该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于停工留薪期工资计算标准，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”该条例第六十四条第二项规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，**公司、王**均未提供证据证明王**因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资以及实际月数基数，故结合王**工作岗位的性质，以王**遭受工伤的时间2018年11月1日为准，之前12个月的工资标准可以参照**省当年平均工资标准计算，即王**工伤前12个月平均月工资标准为4954元，合计停工留薪期工资为29724元。一审法院按照**省2017年度职工月平均工资的80%计算王**停工留薪期工资数额为27170.78元虽有不当，但因王**未对此提出上诉，系对自己权利的自由处分，本院对一审判决确定的停工留薪期工资数额予以维持。

关于一次性伤残就业补助金计算标准。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，王**在工作期间受伤，**市人力资源和社会保障局做出工伤认定的决定，认定王**所受伤害为工伤，后经**市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍八级。王**在申请劳动仲裁时明确主张解除劳动合同，**公司应支付王**一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定：“……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《**省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定：“……一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月的统筹地区上年度职工月平均工资，八级伤残为15个月……”从上述规定的立法本意，确立工伤职工享受一次性伤残就业补助金的时间点，是劳动合同期满合同终止或者职工提出解除劳动合同时。在该时间点上职工按照其伤残等级、工龄享受相应的一次性伤残就业补助金。本案中，王**于2019年申请劳动仲裁时主张解除劳动合同，一审法院以2018年度职工月平均工资标准计算一次性伤残就业补助金并无不当。**公司上诉认为应以2017年平均工资标准计算一次性伤残就业补助金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于医疗期内护理费计算标准问题。《**省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。”本案中，根据**公司提供的王****医科大学第一附属医院出院记录“出院后用药随访及建议”中载明：注意休息，加强营养及护理。一审法院判决**公司支付王**医疗期内护理费有事实及法律依据。王**向**市**区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁护理费5619.67元，计算标准为**省在岗职工的平均工资标准。王**因工受伤共住院34天，一审法院据此认定医疗期内护理费5132.26元并无不当。**公司的该项上诉主张亦没有法律依据，本院不予支持。

综上，**公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　庞*

审判员　李**

审判员　穆*

二〇二〇年八月二十九日