案情概述

      犯罪嫌疑人贾某于2021年5月中旬在北京市大兴区“非法经营”柴油业务，同年6月与同案犯管某、汪某等人合伙经营。嫌疑人贾某负责部分出资，用于购买油罐车，其并不参与经营管理等具体性事务，至同年9月案发，在此期间非法获利三万余元。2021年9月9日嫌疑人在家中被公安机关以涉嫌非法经营罪抓获，2021年10月9日移送检察院审查批准逮捕，在主办律师的沟通下，检察官大致采纳了主办律师的辩护意见，经检察院领导批准后嫌疑人于2021年10月15日被不予批捕并释放。

律师工作

       嫌疑人被刑事拘留后，其家属第一时间找到了华让刑事辩护团队，主办律师初步了解案情后第一时间会见了嫌疑人贾某，在会见过程中，主办律师逐一解答了嫌疑人提出的问题，并给嫌疑人提出了针对性的建议。会见结束后，主办律师对于案情有了进一步的了解，认为此案涉嫌的非法经营罪的罪名存在争议，应当考虑变更为危险作业罪，结合嫌疑人其他情节，办案律师大胆的提出变更罪名的设想并着手准备取保候审（申请不予批捕）的工作。

       在拘留期间内主办律师多次与办案民警电话沟通，对案件有了更进一步的了解，综合全案情况，主办律师起草了不予批捕法律意见书。案件在10月9号移送给大兴区人民检察院审查批准逮捕，主办律师于次日至检察院案管部门递交了不予批捕法律意见书，在审查批捕期间多次与承办检察官电话沟通交流，最终成功说服检察官对嫌疑人不予批捕，案件至此取得阶段性胜利。

案件思考--经营成品油定性问题

       司法实务中对于经营成品油的定性问题存在一些争议，主要分为：无罪论、有罪论。其中有罪论中又分为：非法经营罪与危险作业罪。三种观点的论述理由如下：

（一）无罪论

        涉及成品油销售是否构成非法经营罪主要参照两个规范性文件，《成品油市场管理办法》《危险化学品安全管理条例》。其中《成品油市场管理办法》属于部门规章,不是行政法规，所以不构成非法经营罪。《危险化学品安全管理条例》中规定：危险化学品目录,由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门,根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布,并适时调整。柴油其实种类繁多，其燃烧性、爆炸性也不同，《危险化学品名录》新增的只是闭环闪点小于等于60℃的柴油。在此需要首先说明一下什么是“闪点”和“闭环”的概念。闪点，是指可燃性液体表面上产生的蒸气与空气的混合物在试验火焰作用下发生闪燃时的最低温度。表明了可燃液体发生爆炸或火灾的可能性大小。闪点越低，越易被点燃。闭环，是指闪点标准测试方法为闭口环法。

        因此涉及柴油的认定，除了涉案油品种类的证明还需要对柴油闭环闪点的鉴定。在油品闭环闪点大于60℃说明其燃烧性、爆炸性不足，也就不在《危险化学品名录》所规定的范围，可能存在无罪情形。

        结合非法经营罪本身的定义：“《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从法条分析，不是所有违反国家规定的行政许可的行为都是非法经营行为，而且是必须是经营“专营、专卖”物品或限制经营产品或者其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。   

       无罪论观点认为非法经营柴油，属于无证经营范畴，属于标准的行政违法，但是没有侵犯国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，因此不构成犯罪。

（二）有罪论--非法经营罪

        司法实践中，非法经营成品油行为构成非法经营罪有两种认定思路。一是非法从事成品油经营活动违反了 2004 年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称《行政许可决定》）和对《行政许可决定》具体操作规程作出规定的《成品油市场管理办法》（以下简称《商务部办法》），应当认定为“违反国家规定”。二是非法从事成品油经营活动违反了国务院《危险化学品安全管理条例》有关未经许可任何单位和个人不得经营危险化学品的规定，应当认定为“违反国家规定”。

       对于上述观点，笔者认为从2020年7月，为深化落实“放管服”改革工作的要求，商务部废止了《成品油市场管理办法》。自此，按照行政许可的角度论证非法经营罪丧失了上位法依据。因此持有非法经营罪的观点也就失去了充足的支撑。

（三）有罪论--危险作业罪

        根据《中华人民共和国刑法》刑法第一百三十四条之——中华人民共和国刑法修正案（十一）第四条：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

“（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；

“（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

“（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

        汽油和“闭环闪点≤60℃的柴油”均在《危险化学品名录》中，属于危险化学品。根据该条规定，违规生产、经营、储存、运输汽油和“闭环闪点≤60℃的柴油”，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，将成立刑法增设第一百三十四条之一的新罪。根据从旧兼从轻原则，刑法修正案（十一）的规定将彻底改变目前司法实践中无证非法经营危化品认定为非法经营罪的论证思路。新罪更符合此类行为实质侵害的法益，并与《危险化学品经营管理条例》相衔接，形成高低有序的法律体系。刑法修正案（十一）的这一修改，也能有效防止非法经营罪“口袋化”扩张。

        从立法表述看，刑法修正案（十一）增设的第一百三十四条之一即生产、作业违反安全管理罪，是具体危险犯，且属于轻罪，最高刑只有一年有期徒刑。相较于非法经营罪的刑期更加轻缓，且与危险物品肇事罪、以其他危险方法危害公共安全罪等具有实害结果的罪名刑期设置更加协调。