【案情简介】

本案是一起以被告人张某某等十四名被告人有组织的犯罪团伙作案，被告人杨某在案件中所起到的作用主要是以放贷和收贷为主，该团伙在收取贷款过程中对多名被害人有非法拘禁、故意伤害等其他违反行为。经过公安机关侦破，检察院以十四名被告人在一定时期形成了较稳定的犯罪团伙，且人数较多，组织领导者明确，该团伙通过非法放贷聚敛钱财，在追讨债权过程中有组织的实施了犯罪活动，所获取的经济利益用于支持该犯罪活动，在该团伙存续期间通过暴力手段实施故意伤害、非法拘禁等犯罪活动，对当地的经济生活和社会秩序造成了一定的影响，公诉机关以被告人犯组织领导、参加黑社会性质罪、故意伤害罪、非法拘禁罪起诉至人民法院。

【承办过程】

辩护人经过会见被告人并全面地了解案件基本情况，经过认真地查阅案卷材料，详细地分析案情。辩护人认为起诉书指控被告人杨某犯参加黑社会性质组织罪的事实不清，证据不足。认为被告人在主观上没有参加黑社会性质组织的故意，其在客观上没有参加黑社会性质罪的行为。被告人不符合《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》[2015]291号，关于黑社会性质组织的认定的四个特征，尤其是不符合行为特征和非法控制特征（危害性特征），或者说本案“在一定区域或者行业内，尚未形成非法控制、垄断经营或者重大影响，尚未造成严重破坏经济、社会生活秩序的情形。被告人行为不完全或不明显符合关于黑社会性质组织认定的四个特征，因此被告人不构成参加黑社会性质罪。该辩护观点被人民法院依法予以采纳。

【审判结果】

经法院认定：该犯罪团伙主要侵害的对象是高利贷的借款人、担保人等特定的对象，且未达到在一定行业内形成非法控制和重要影响的程度，故在行为、危害性方面尚不符合黑社会性质组织的特征。因此，对于该组织依法不应认定为黑社会性质组织，张某某等十四名被告人不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，公诉机关指控犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪证据不足，指控不成立。

金台区人民法院（2018）陕0303刑初227号刑事判决书判决如下：

被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十一个月，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。

【附刑事辩护意见书】

被告人杨某犯参加黑社会性质罪等一案

辩  护  词

尊敬的审判长、合议庭：

新纪律所接受杨某亲属的委托，指派我担任其辩护人，经过详细地查阅本案的全部材料，会见了被告人，根据事实和法律，发表如下刑事辩护意见：

一、起诉书指控被告人杨某犯参加黑社会性质组织罪的事实不清，证据不足，依法不能成立。

被告人杨某主观上没有参加黑社会性质组织的故意。首先，杨某没有参加的认识因素，从未认识到有一个黑社会性质组织的存在，直至今日，杨某都不认为在被告人之间有黑社会性质组织的存在。其次，杨某没有参加的意志因素，本案中其自始至终从没有“希望”加入的意志因素，公诉机关没有提供证据能证明杨某具有参加的故意。

被告人杨某客观上没有参加黑社会性质罪的行为。从现有证据来看，不能有充分的证据证明杨某参加黑社会性质组织罪的客观行为，事实上纵观全案证据，杨某在案件中始终未对任何被害人实施过暴力、威胁、殴打等其他违法行为（被害人韩某故意伤害案件杨某没有在打架现场），其行为没有对社会造成实质上的危害后果。

本案不符合《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》[2015]291号，关于黑社会性质组织的认定的四个特征，尤其是不符合行为特征和非法控制特征（危害性特征），或者说本案

“在一定区域或者行业内，尚未形成非法控制、垄断经营或者重大影响，尚未造成严重破坏经济、社会生活秩序的情形。因此，被告人的行为不完全或者不明显符合关于黑社会性质组织认定的四个特征。

根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》[2015]291号，关于黑社会性质组织的认定的规定：主观上没有加入社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员,不属于黑社会性质组织的成员,上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。据此规定，被告人杨某不构成参加黑社会性质罪是具有充分的事实依据和法律依据，请人民法院依法予以认定。

二、起诉书指控被告人杨某犯非法拘禁罪的证据不足，不能成立。

1、起诉书指控杨某对被害人冯某辉构成非法拘禁罪不能成立。

（1）起诉书指控2017年4月26日晚，被害人冯某辉有过两次被带到兄弟洗车行。第一次冯某辉被带到洗车行后因其姐姐报警，冯某辉在很短的时间而离开了洗车行。虽然被告人杨某确实在这次参与并叫过被害人冯某辉来到过洗车行，但是冯某辉因其姐姐报警在洗车行停留的时间很短，冯某辉因警方的参与和处理而很快就离开了兄弟洗车行。按照非法拘禁罪的构成要件，杨某因没有看管，殴打不符合非法拘禁罪的持续性等法律规定而不构成非法拘禁罪，因此，杨某对于该事实依法不构成非法拘禁罪，请人民法院依法予以认定。

（2）起诉书指控2017年4月26日晚，被害人冯某辉第二次被带到兄弟洗车行后二楼宿舍内，非法拘禁冯某辉至次日早晨。虽然第二次冯某辉被带到洗车行的时间较长，但是对于该事实因被告人杨某没有参与而不构成非法拘禁罪。冯某辉第二次被带到洗车行是从医院出来后被沈某贵带到兄弟洗车行后二楼宿舍内，由于被告人杨某没有参与对冯旭辉第二次被带到洗车行的行为，其对该事实也毫不知情，对于该犯罪事实当然与杨某没有任何关系。因此，被告人杨某对于被害人冯某辉被第二次带到洗车行的事实，依法不承担刑事责任。

2、起诉书指控杨某对被害人曹某利的非法拘禁罪依法不能成立。

第一、被害人曹某利不是被告人杨某带到洗车行的，杨某没有非法拘禁曹某利的主观故意。对于该事实有被告人张某利、王某飞、王某军、段某平的供述佐证。事实上，张某利安排被告人王某飞、王某军、段某平三人将被害人曹某利带到了洗车行。

第二、被告人杨某没有看管曹某利的行为，也没有对曹某利实施殴打等其他违法行为，杨某依法不构成非法拘禁罪。曹某利是张某利早上7点安排王某飞、王某军、段某平三个人带到洗车行的，这个时候被告人杨某还没有上班，杨某十点上班后曹某利已经在洗车行的二楼。从本案全部证据来看，张某利等领导人并没有安排杨某去看管曹某利，事实上，杨某也没有对曹某利具有看管的行为和事实。

第三、按照张某利制定的规则，被告人杨某没有职责看管曹某利。

根据张某利于2017年12月15日的第二次讯问笔录等供述，“我给下面人都说过，由哪一组把人带回来，就由那一组人来看管，并一直跟着到处借钱，如果最后实在找不到钱，沈某贵向我汇报并经我同意后，他们才会让借款人离开（详见张某利第二次讯问笔录第57页下方）”。由此可见，按照张某利制定的管理规则，杨某没有看管曹宝利的职责。

综上，从本案证据来看，证明被告人杨某构成非法拘禁罪缺乏主观故意和行为，起诉书指控被告人杨某构成非法拘禁罪证据不足，依法不能成立，请人民法院依法予以认定。

三、退一万步讲，假如法庭认定被告人杨某构成参加黑社会性质罪、非法拘禁罪的罪名成立，依据法律规定，对被告人杨某依法应当不作为犯罪处理。

在起诉书指控的7起违法犯罪活动中，杨涛仅仅只参与了1起故意伤害韩某的案件，但是杨某并没有殴打韩某，没有在打架现场。或者说杨某在7起违法犯罪活动中绝大多数是没有参加的。杨某在案件中始终未对任何被害人实施过暴力、威胁、殴打等其他违法行为，该事实已经在法庭调查阶段有强某中等多人以及杨某的笔录证实。

根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》[2015]291号，关于黑社会性质组织的认定的规定：对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理。

据此规定，杨某完全符合上述会议纪要的可以不作为犯罪处理的有关规定，依法应当按照该规定的仅参与少量情节轻微的违法活动，可以不作为犯罪处理的该会议纪要的规定处理。因此，鉴于被告人杨某符合该会议纪要有关精神，对被告人杨某罪名定性时应当特别慎重，依法可以认定为不作为犯罪处理较为妥当。 

四、被告人杨某仅构成犯故意伤害罪，但因其故意伤害罪的犯罪情节显著轻微，社会危害程度很小，请人民法院在量刑时充分考虑。

从本案证据来看，被告人杨某参与伤害案件中的地位、作用和情节显著轻微。被告人杨某在故意伤害案件中的所有行为仅仅只是被动的跟随，当被告人杨某与其他被告人一起到达村口时，自己并没有去村子里参与打架，没有在打架现场，没有看到被害人韩某，而是等待其他被告人打完架后一起回家。可见，被告人杨某没有达到作案现场；没有对受害人实施殴打和伤害；没有协助其他被告人完成伤害受害人的行为。从杨某的主观方面看，其虽然具有伤害他人的意图，但其在客观上并没有伤害他人的实际行为；其虽有具有参与伤害他人的跟随行为，但从其行为看其没有积极追求伤害后果的发生。上述事实，有各被告人供述证实，足以证实。

因此，被告人参与故意伤害案件具有被迫性和被动型，其情节显著轻微，社会危害后果很小。请人民法院量刑时充分考虑该情节。

五、被告人杨某具有以下法定、酌定的减轻、从轻处罚情节。

1、被告人在本案中系从犯，依法应当减轻处罚。

从本案的证据来看，被告人杨某在本案中仅仅只是被动的参与者，其在本案中没有积极地行为，其行为始终处于被动地位。鉴于此，被告人杨某在本案中所起的作用属于次要的，其行为具有帮助性和辅助性。根据《刑法》第二十七条规定，被告人杨某属于从犯，应

当依法从轻、减轻处罚或者免除处罚。又根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》[2015]291号规定：“对只起次要、辅助作用的，应当依法从宽处理。符合缓刑条件的，可以适用缓刑。”请人民法院在量刑时有所区别，对被告人依法减轻处罚。

2、被告人一贯表现良好，本次犯罪属于初犯、偶犯。

被告人在犯罪前遵纪守法、一贯表现良好，从未有过任何刑事处罚。本次犯罪属于初犯、偶犯，其主观恶性相对较小，改造潜力很大。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》19条规定：“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚”。又根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》法[2015]291号规定：“对具有初犯、偶犯等酌定情节的，要依法酌情从宽处理”。请人民法院在量刑时充分考虑该从宽处罚情节。

3、被告人杨某在犯罪时主观恶性不大，可以依法酌定从轻处罚。

被告杨某在案中既是违法犯罪人，同时也是本案的受害人。刚开

始的时候，被告人杨某因拖欠张某利借款不能按时归还，受被告人张某利雇佣在商店从事工作。从主观上看，被告人杨某在本案中始终认为其从事民间借贷的催款行为属于合法行为，其本人并没有直接从事暴力、威胁等其他违法犯罪行为。由于被告人杨某对犯罪行为的认识不清，对犯罪的社会危害性认识不够，对法律意识的淡薄导致了触犯刑律并铸成大错。因此，被告人杨某的犯罪主观恶性相对不大，请法庭综合考虑，对被告人从宽处罚。

4、被告人杨某在案件中的实际社会危害性很小，其在案件中的犯罪情节显著轻微，根据法律规定对被告人可以酌定从宽处罚。

在本案中，杨某始终没有对任何的被害人具体实施暴力、威胁、殴打等其他行为，其始终没有直接对受害人的人身安全和身体造成实质上的伤害后果，其行为没有对社会治安秩序造成严重的威胁。

综上，被告人杨某与其他各被告人相比，其在本案中的犯罪情节显著轻微，社会危害后果很小，恳请人民法院在量刑时充分考虑，并区别于其他被告人，依法给被告人杨某从宽处罚。

以上辩护意见，恳请合议庭评议时能充分关注。

辩护人： 王琪翔

陕西新纪律师事务所律师