【案情简介】

被告人杨某某在天水市家XX购物广场长期经营烟、酒等商品，但是却没有按照规定办理烟草零售许可证。被告人通过微信群聊天得知好猫、中华、南京等香烟在陕西地区销售较为紧俏，比起当地香烟价格销售略高。后来被告人在没有烟草零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下，从甘肃天水市、定西市、平凉市等收购好猫、中华等卷烟到陕西咸阳等地区售卖赚取差价。后运往宝鸡市XX区310国道被XX区烟草专卖局查货，涉案共8个品种，涉烟价值约10万元。

【承办过程和主要辩护意见】

经过会见被告人，详细阅卷，认真研究分析案情。了解到登记在被告人妻子名下的工商营业执照的经营范围包含香烟、雪茄烟等经营范围，且经营场所为家XX购物广场一楼。被告人虽然没有办理烟草零售许可证，但是家XX购物广场的经营者王某某却将其烟草专卖零售许可证悬挂在被告人的经营摊位上。家XX购物租赁合同明确约定被告人的经营项目为烟酒茶。被告人认为购物广场具有烟草许可证却忽略了自己仍然需要办理烟草专卖零售许可证的观念，其虽然有到陕西地区销售香烟赚取差价和利益的目的，但其行为却没有实施完毕，香烟没有流入社会，本人也没有实际获取任何利益。

对此，本案可以从被告人犯罪的主观恶性和社会危害程度较小等方面进行辩护，为给被告人争取判处缓刑作好辩护和努力。

【审判结果】            

陈仓区人民法院（2020）陕0304刑初249号刑事判决书判决：被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。

【办案总结】

与其他非法经营罪不同的是本案被告人主观恶性和社会危害程度相对较小。为了证明被告人主观恶性和社会危害程度较小，争取给被告人从轻、减轻处罚，必须核实以下问题：被告人是否在购物广场即具有烟草零售许可证的授权下经营？被告人是否属于以福乐购物广场的名义经营烟草？被告人是否属于福乐购物广场的经营代表（消费者只认可购物广场）？广场经营者办理的烟草零售许可证是否悬挂在被告人的摊位？被告是否以家XX广场名义向消费者开具发票？秦安县、天水市烟草公司每年多次检查中是知情被告人为实际经营者？被告人前往陕西兴平销售烟草的行为是否属于超范围和超地域经营？被告人是否经传唤后主动积极投案或者说其具有视为自首的情节？被告人是否属于犯罪未遂？上述问题均涉及被告人的主观恶性和社会危害程度，均能影响被告人的量刑情节。经过辩护人就上述问题在法庭上对被告人发问，被告人对上述问题回答是肯定的。据此，可以证明被告人与其他同罪相比其主观恶性和社会危害程度明显要小，给被告人依法判处缓刑是有必要的，且是有可能的。最终被告人杨某某被人民法院判处缓刑，当事人及家属对该判决结果非常满意。

【附刑事辩护意见书】

被告人杨某某非法经营罪一案

辩 护 词

尊敬的审判长、合议庭：

新纪律所接受杨某某亲属的委托，指派我担任其辩护人，经过详细认真地查阅本案的全部案卷材料，会见了被告人，根据事实和法律，发表如下刑事辩护意见：

一、被告人是否构成非法经营罪存在一些争议，即使构成非法经营罪，下列有关犯罪情形可以作为量刑情节予以考虑。

本案与其他非法经营罪有所区别，1、被告人工商营业执照（妻子冯某某）的经营范围包含香烟、雪茄烟等，且工商营业执照的经营场所为家XX购物广场一楼。烟草零售许可证本质上是行政许可，而工商营业执照的性质也是行政许可，两者法律性质完全一样。2、被告人虽然没有办理烟草零售许可证，但是家XX购物广场的经营者王某某却将其烟草专卖零售许可证悬挂在被告人的经营摊位上。根据民诉法司法解释46条规定：营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。这说明民事法律中认同实际经营者与登记经营者不同的情形。3、家XX购物租赁合同第三条、第四条明确约定被告人的经营项目为烟酒茶。4、两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供生产、经营场所等便利条件，应当按照共犯追究刑事责任。而本案没有将其经营场所的出租人作为共同犯罪，可见被告人其本人在经营场所的正当性或者说该行为存在一些争议。

最高人民法院关于江苏省高级人民法院对被告人李某非法经营请示一案的批复：“被告人李某持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”

据此，被告人在福乐购物广场的经营行为有下列争议问题：被告人是否在购物广场（杨某某）即具有烟草零售许可证的授权下经营？被告人是否属于以福乐购物广场的名义经营烟草？被告人是否属于福乐购物广场的经营代表（消费者只认可购物广场）？就上述问被告人明确答复：购物广场只有我一家经营香烟；广场经营者办理的烟草零售许可证专门悬挂到我的摊位供我使用；我是以家XX广场名义向消费者开具发票；秦安县、天水市烟草公司每年多次检查中是知情的，检查结果也是合法的。由此推断，被告人准备在陕西兴平销售烟草的行为是否属于超范围和超地域经营存在一定争议或者说该罪名是否成立存在一些争议？当然被告人的行为确实与上述最高法批复不同，但却与最高法批复有类似或相近之处，至少与其他同罪相比其主观恶性和社会危害程度明显要小。

与本案相比，辩护人看到了相类似的案例，如北京丰台区人民法院判决租证经营时，未将被告人经营长达十年从烟草公司正规渠道进的货物计入犯罪数额；浙江嘉善人民法院认定儿子儿媳使用婆婆许可证为有证经营，并作出了无罪判决。因此，本案具有特殊性，请人民法院针对被告人的这些事实和情节在量刑时酌情予以综合考虑，给予被告人从宽处罚。

二、被告人杨某某具有自首情节。

根据侦查卷第2页破案及抓获经过记载、第35页传唤证记载、以及被告人讯问笔录等记载，2020年10月13日，被告人接到陈仓分局刑侦大队的电话通知后，其本人积极主动到刑侦大队接受询问，在询问期间能够如实供述、毫无保留地全面交代自己的所有的犯罪事实和罪行，应当适用《最高人民法院关于处理自首和立功若具体问题的意见》的关于“自动投案”的具体认定的第五项其他符合立法本意规定，应当视为自动投案的情况。被告人经口头传唤，其本人主动积极地前往公安机关如实供述自己的犯罪事实，说明其有主动归案，接受处罚的主观表现，可以使案件及时侦破，节约大量的司法资源，具有归案的主动性。请人民法院根据被告人的实际归案情况和其他有关证据综合予以认定。

三、被告人杨某某依法构成犯罪未遂。

收购、储存、运输、包装、批发、零售香烟等一系列经营活动的核心行为和最终落脚点都是出售行为，不加以区分则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征。从客观方面看，同样是实施了收购、储存、运输、包装等经营行为的，对于本罪的犯罪客体即刑法所保护的烟草专卖制度所产生的危害，尚未出售的，相较于已将其谋利目的实现的销售行为，显然其社会危害性要小得多。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的行为认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂），也应以实际销售作为非法经营罪的既遂标准。因此，在运输过程中被查获尚未销售的香烟，应属于犯罪未遂。《刑法》第二百二十五条规定了非法经营的四种情形，并未明确规定在非法经营过程中具有购买、运输、销售行为之一的，即构成既遂。如果针对尚未销售的香烟构成既遂，就无法确定被告人违法所得，也不能根据《刑法》第二百二十五条规定判处被告人罚金。据此，被告人符合《刑法》第二十三条规定的犯罪未遂，请人民法院依法予以认定。

四、被告人杨小汉具有下列诸多的法定、酌情从宽处罚情节。

1、被告人某某具有自首情节，请法庭依法减轻或从轻处罚。

根据《刑法》第六十三条规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。该条第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”又根据陕西高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定：其他类型的自首，可以减少基准刑的20%以下，一般不应超过2年；犯罪较轻的自首，可以减少基准刑的40%以上或者免除处罚。据此请对被告人依法减轻或从轻处罚。

2、被告人杨某某具有犯罪未遂情节，依法可减轻或从轻处罚。

根据《刑法》第二十三条对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据陕西高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定未实行终了的未遂犯，造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的30%以下；未造成损害后果，或者犯罪情节轻微的，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。据此，请人民法院对被告人依法减轻或从轻处罚。

3、被告人在案发时具有坦白情节，且本人认罪认罚，可从宽处罚。

从侦查卷公安机关讯问笔录等被告人口供来看，被告人到公安机关第一次讯问时就能够积极主动、全部、彻底地向公安机关交待自己的全部犯罪行为。在起诉阶段被告人自愿签署认罪认罚具结书，这些行为均表明被告人已认识到自己犯下了严重的错误，有自愿认罪、改过自新、重新做人的良好愿望。请法庭依法对被告人从宽处罚。

4、被告人一贯表现良好，在犯罪前从未有过任何刑事处罚或违法犯罪记录，本次犯罪属于初犯，改造潜力很大，依法可以酌情从轻处罚。

被告人杨某某在本案发生前，从未受过任何刑事或行政处罚，无任何前科劣迹，系初犯。其本人一直表现良好，此次犯罪确属法制观念淡薄一时糊涂引起，其主观恶性程度明显较小，再犯的可能性小，教育挽救的可能性高。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》19条规定，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”。请求人民法院依法从宽处罚。

5、被告人相比其他同类案件的主观恶性和社会危害程度较小，其本人未获取任何实际利益、香烟未流入社会，可以依法从宽处罚。

非法经营罪在犯罪情节上要求情节严重才构成犯罪，而认定情节是否严重应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否扰乱市场秩序情节严重的行为，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

本案特殊之处是：被告人工商营业执照经营范围包含香烟、雪茄烟等，且工商营业执照核准的经营场所为家XX购物广场一楼。被告人虽然在家XX购物广场经营香烟，但是由于其认为购物广场具有烟草许可证却忽略了自己仍然需要办理烟草专卖零售许可证的观念。被告人虽然有获取差价和利益的目的，但是其行为却没有实施完毕，香烟没有流入社会，本人没有实际获取任何利益，其主观恶性和社会危害程度相比其他同类案件不大。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》14规定：“对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”。据此，请人民法院考虑上述情节依法给予其从宽处罚。

五、量刑建议：建议人民法院依法判处被告人杨某某缓刑。

辩护人认为：被告人的行为理应受到惩罚，但是鉴于被告人具有上述诸多从宽处罚情节，又鉴于被告人认罪认罚，真诚悔罪。按照《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。又根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条规定：“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。同时配合做好社区矫正，加强教育、感化、帮教、挽救工作”。

现在被告人杨某某年迈81岁的母亲、两个尚在上学的孩子都需要被告人去抚养（扶养）。按照我国刑罚惩罚与教育相结合的方针，宽严相济刑事政策，本着惩前毖后、治病救人的原则，对被告人杨某某宽大处理，依法判处其缓刑，可以达到法律效果与社会效果的统一，以达到感化教育、宽严相济，罪刑相适应的功效，以使之重新做一个对社会有用的人！

以上辩护意见，如无不妥，请采纳！

辩护人：王琪翔

陕西新纪律师事务所律师