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吕某销售假药二审免予刑事处罚案

作者:周劲松 来源:找法网 更新日期:2021-11-11 16:58 浏览量:141

【案情概况】

2016年12月至2017年5月间,被告人陈某多次向他人销售“Elravie premicr”、“Restylane  Lidocaine”、“YVOIRE  volume plns”、“YVOTRE classic plus”等玻尿酸,销售金额人民币92920元。经认定,上述“Elravie premicr”、“Restylane  Lidocaine”、“YVOIRE  volume plns”、“YVOTRE classic plus”等均应按假药论处。

2017年1月至3月, 被告人程某将从陈某处购买的3支“Neuramis DEEP”玻尿酸,玻尿酸,多次通过微信联系顾客前往被告人吕某处,由吕某为顾客注射以上玻尿酸。后被告人程某向顾客收取人民币6000元,从中分给吕某1200元。

【案由】

销售假药

【关键词】

销售假药、共同犯罪、二审、免予刑事处罚

【一审法院判决】

  被告人吕某犯销售假药罪,判处拘役二个月,缓刑三个月,罚金人民币4000元;

【二审法院判决】

上诉人(原审被告人)吕某犯销售假药罪,免予刑事处罚。 

【辩护节选】

    一、上诉人主观上对假药的认知不足

上诉人刚从学校毕业,在医院工作不满两个月,被告人工作时间较短,工作经历不够,一直认为自己注射的玻尿酸是医疗器械非药品(在读书期间所见的均为医疗器械)。认为只是注射行为而非销售行为。近几年,国外代购掀起热潮,特别是美容类产品,成为日常代购的主要产品,玻尿酸就是其中之一,法院可以做个调查,大多数人可能卖过、买过或者用过没有国家批文的玻尿酸产品,他们大多主观上认为涉案玻尿酸产品是正品,是可以安全使用或者销售的。对刚步入社会的吕某来说也是一样的,他没有意识到自己的行为是销售假药的行为,一审法院不能简单粗暴的认为他是医生,就应该具备识别假药的能力。吕某主观上不明知注射玻尿酸产品是违法的,也不知道不允许销售,更不可能知道涉案的产品是假药,且在同案犯程某保证药是正品,且在为程某使用后没有产生任何不良后果的情况下,错误的认识涉案产品是可以使用的。上诉人对法律定义上的假药,主观上是不明知的。

二、起诉书指控涉案玻尿酸属于假药的证据不足

1、现有证据不能证实涉案产品的性质属于药品。(×)食药监稽【2017】***号说明和某市食品药品监督检验院《检验报告》不应作为证据使用。《检验报告》在确定检验材料来源,保管、鉴定方法上均不符合法定要求。“情况说明”所得出的“按假药”论仅是依据外包装上的标识、外文翻译,并没有对涉案“Neuramis”牌(纽拉美斯)玻尿素成分进行鉴定就得出结论,这种主观上的判断不具有客观性,不能作为本案定罪量刑的证据。

2、国家药监局有明确规定,涉案玻尿酸属于医疗器械。依国家食品药品监督管理局2009年第81号文明确规定,透明质酸钠按照医疗器械管理。我方通过国家食品药品监督管理局网站进行查询,所有国产或者进口的透明质酸钠(含或者不含利多卡因)均注册为医疗器械,而未有注册为药品的信息。

3、大量法院判决也认为玻尿酸是医疗器械。浙江省丽水市莲都区人民法院案号(2017)浙1102刑初190号判决书事实认定部分第67页倒数第2-5行载明:丽市监确字(2015)20号无证医疗器械确认书……查扣的标示为“Neuramis”的韩国…..生产的透明质酸(玻尿酸)注射液为无证医疗器械。说明涉案进口的纽拉美斯玻尿酸没有批文仍被认定为医疗器械;宁波市海曙区人民法院(2015)甬海刑初字第363号判决书事实查明部分第38页正数第8-14行载明:……瑞兰2号玻尿酸(麻醉版)……韩国HYRUAN玻尿酸系无注册证医疗器械的事实。说明没有批文含有利多卡因的玻尿酸法院也是认定为医疗器械。宪法规定我们国家是一个统一的主权国家,宪法也规定使用法律一定要统一,不能不同的地区,同样的事情,作出不同的定性。这样就破坏了我国宪法规定的法律的统一性。结合一审其他辩护人提交的判决书可知,涉案无批文的、即使是含利多卡因的玻尿酸被人民法院确认为医疗器械是普遍现象,非特例。

4、现有证据不能证明吕某注射的玻尿酸是否含有利多卡因。玻尿酸有含利多卡因的,也有不含利多卡因的,现有证据并不能证明吕某涉及的玻尿酸就一定含有利多卡因,即使是含有利多卡因,也应认定为医疗器械。

三、上诉人的行为依法不应当认为是犯罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件使用法律若干问题的解释》第十一条规定销售少量未经批转进口的外国、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。本案中吕某注射(纽拉美斯)玻尿酸数量只有3支,(即使含利多卡因也只有9mg),应属于少量,且医生注射玻尿酸的禁忌为不可以注入血管,实际被吸收入血的利多卡因量更少,侦查阶段的讯问笔录及上诉人的供述均没有提到利多卡因的问题。吕某的行为也符合该条文的规定,不应认定为犯罪。

四、上诉人如实讲述案情,态度较好且个人情况特殊

事发前,吕某根据自己学的知识一直认为玻尿酸就是医疗器械,认为外国的玻尿酸只要成分是真的就可以使用,对自己行为的正当性和合法性没有清醒和明确的认知;自归案后,对自己的行为十分后悔;吕某一直遭受生活的打击,早年母亲突然离世,接着父亲又患尿毒症,每天靠透析才能维持生命,爷爷奶奶,外公外婆也离世了,又没有兄弟姐妹。他一直顽强的面对生活,吕某的工作收入是当时家中的唯一经济来源。父亲因听说他的事情,经受不住打击,现在也去世了。现在吕某孤身一人,居无定所,很想学以致用,好好工作。上诉人在学校一直是一名优秀的学生,研究生也是直接保送的,工作后表现也是十分优秀,上诉人本质并不坏,系初犯,偶犯,且未造成严重的社会危害性。

因此,辩护人认为,刑罚最根本的目的是通过对犯罪人的惩罚来改造犯罪,让其重新做人。恳请贵院根据本案的实际情况,结合上诉人的情况,给吕某一个重新做人的机会。即使法院认为他有罪,量刑上能否考虑免于刑事处罚,这样他就能保留医师资格证,也给他一个生存的机会,回报社会的机会。希望国家是挽救他,而不是把他往犯罪道路上推的更远。

【办案心得】

紧紧围绕销售假药罪的构成要件,在主观明知、客观行为、危害后果、认罪表现等方面充分阐述,结合司法解释的规定,就一审适用法律方面的错误进行论述。

【律师介绍】

周劲松、江苏苏源律师事务所律师。2003年10月从事专职律师工作,现为江苏苏源律师事务所高级合伙人、苏源刑辩中心主任。中国法学会会员、江苏省律师协会刑事业务委员会委员、南京市律师协会鼓楼分会刑事业务委员会主任、河海大学法学院工程法研究中心理事、南京市法学会行政与诉讼法研究会理事、江苏省法律援助中心案件质量同行评估专家、江苏省高级人民法院疑难复杂案件信访接待律师 ,有检察机关工作经历。在近二十年的律师执业生涯中,承办各类诉讼案件数百起,积累了丰富的办案经验与办案技巧,法庭实战经验丰富。被南京市律师协会评为2019年度优秀刑辩律师,获南京市律师协会优秀刑事辩护业务奖,并多次被律师事务所评委先进个人、优秀律师、优秀公益律师。


王文娟,江苏苏源律师事务所律师。毕业于山东大学,中共党员,2016年9月至2019年5月在江苏苏源律师事务所执业


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