廖某与广东某智能化科技有限公司竞业限制纠纷

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

                                                        （2021）粤1 9民终7741号

上诉人（原审原告）：廖**，男。

委托诉讼代理人：袁立鹏，广东立慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东**智能化科技有限公司，住所地：广东省东莞市。

委托诉讼代理人：关**，广东**律师事务所律师。

上诉人廖**因与被上诉人广东**智能化科技有限公司（以下简称科技公司）竞业限制纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

廖**向一审法院提起诉讼，请求：1 ·廖**无需退还2019年5月至2020年4月期间已经支付的竞业限制补偿金21000元；2 ·本案诉讼费用由科技公司负担。

科技公司亦向一审法院提起诉讼，请求：1 '廖**支付违约金500000元；2 ·本案诉讼费用由廖**负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14870号民事判决。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：确认廖**与科技公司之间的劳动合同关系已经解除； 限廖**于判决发生法律效力之日起三日内向科技公司支付违约金24000元； 、驳回廖**的全部诉讼请求；四、驳回科技公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由廖**负担。

廖**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1•撤销一审判决，改判廖**无需支付违约金24000元；2 ·撤销廖**和科技公司于2018年1 1月7日订立的《竞业保密协议》；3 ·案件一审、二审诉讼费用由科技公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，廖**并未违反案涉竞业限制协议。廖**已提供充分证据证明没有违反竞业限制协议。相反，科技公司并未提供买卖合同、送货单等证据证明廖**违反竞业限制协议。根据谁主张谁举证的原则且劳动者在劳动关系中处于弱势地位，竞业限制协议亦剥夺了廖**从事相同或类似行业的机会，所以科技公司对于廖**违反竞业限制协议的主张应提供确实充分的证据证明。科技公司提供的录音中，陈石荣的话语是在科技公司引导下进行的主观臆断性的回复，且录像未能体现廖**安装、运营口罩机，现场亦无任何关于廖**安装、运营口罩机的实际证据，故科技公司提供的录音录像不足以证明廖**存在因运营口罩机而违反竞业限制协议的行为。科技公司亦未提供廖**与第三方建立劳动关系等证据证明廖**存在其他违反竞业限制协议的行为。（二）本案双方于 2018年11月7日订立《竞业保密协议》，订立该协议时科技公司的经营范围不涉及口罩机，故科技公司主张廖**离职后经营口罩机而违反竞业限制协议，属于增加竞业限制范围，应当向廖**支付相应的竞业限制补偿。根据廖**提供的工资条，廖**2018年8一9月的职等职级工资为3580 元，薪资结构不含竞业补偿；从2018年10月开始廖**的薪资结构发生变化，其中职等职级工资为1830元、竞业补偿为1750元，但工资总额未发生改变。由此可见，科技公司通过调整薪资结构的方式以达到逃避支付竞业限制补偿金的目的，即科技公司并未向廖**实际支付竞业限制补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定，廖**请求撤销竞业限制约定。

科技公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。廖**的第二项上诉请求超出其一审诉讼请求范围，不应在本案中处理。科技公司是否已经支付离职后的经济补偿金并非在职期间竞业限制条款的生效要件，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条是对于劳动者离职后仍应继续遵守竞业限制的规定，而非在职期间。根据当前司法实践，劳动者在职期间应当遵守用人单位有关竞业限制的规定，用人单位可以书面跟劳动者约定在职期间违反竞业限制的违约责任。本案中，廖**就是在在职期间违反了竞业限制的约定，其于在职期间在博瑞德公司组装科技公司经营业务同类的口罩机。虽然廖**是在2020年4月20日向科技公司提出辞职，但是根据一审庭审所查明的事实及科技公司提交的请假记录，廖**是在2020年4月23日至4月30日向科技公司请了事假，而廖**违反竞业限制的期间为2020年4月20日至2020年4月28日，该时间段是廖**在职期间，科技公司也发放了该期间的工资，所以廖**在职期间违反竞业限制的约定是明显的。

二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明：

1、科技公司作为甲方，廖**作为乙方订立的《竞业保密协议》第十三条约定“乙方认可，甲方在支付乙方的工资报酬时，已考虑了乙方离职后需要承担的竞业限制义务，在工资内已包含了竞业限制补偿金，故而无须在乙方离职后另外支付竞业限制的补偿金。"订立《竞业保密协议》时，双方劳动合同约定的试用期已过。

2、一审期间，廖**提供了2018年8月以后的工资条，主张科技公司没有发放2018年8月、9月两个月的竞业补偿；经与2018年10月以后的工资对比，2018年10月前后工资总额大体相当，但是，科技公司从2018年10月开始将此前的职等工资分拆其中一部分作为竞业补偿，因此，科技公司实际上并没有支付竞业补偿。科技公司也提供了廖**2018年10月以后工资条，并质证认为，确认廖**提供的2018年10月以后的工资条的真实性，包括没有廖**签名的工资条；不确认廖**提供的2018年8月、9月两个月的工资条，因为科技公司没有使用过该样式的工资条。经本院查阅，双方提供的2018年10月以后工资条的样式均相同（个别月份没有廖**的签名）；廖**提供的2018年8月、9月两个月的工资条与双方提供的2018年10月以后工资条的样式不同；工资条显示的竞业补偿数额前期为1750 元/月，后期为2125元/月，经计算2019年5月至2020年4月期间竞业补偿为24000元。但是，科技公司没有提供廖**签名确认的2018年8月、9月或者此前月份的工资条。

3、科技公司提供的实发工资统计表显示，2019年5月至2020年4月期间，廖**的实发工资为87609元。

此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系竞业限制纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人廖**上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是廖**应否支付科技公司违约金24000元。首先，双方订立的《竞业保密协议》的效力。双方当事人在劳动合同之外另行订立的《竞业保密协议》属于双方劳动合同的组成部分。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。"从该协议内容及科技公司的主张来看，该协议约定的权利义务严重不对等：其一，根据协议，如果廖**违反协议约定义务，无论违约情节轻重，是否给科技公司造成损失以及损失大小等，廖**均需一次性支付科技公司在职期间最后一年年工资收入10倍的违约金。而廖**在最后一年的实发工资，按照科技公司的统计为87609元，而同时期科技公司主张的竞业补偿仅为24000元。如果科技公司关于已支付竞业补偿的主张成立，按此折算，即使每月竞业补偿数额慈廖**工作年限增加，一旦廖**违反该约定，则廖**在科技公司工作至少二十年以上，其获得的竞业补偿才可能与其应支付的违约金数额相当。可见，双方权利义务悬殊。其二，科技公司存在将竞业补偿与廖**每月的劳动所得混同的情形。科技公司对于廖**提供的2018年8月、9月工资条不予确认，但是科技公司并没有廖**签名确认的2018年8月、9月或者此前月份的工资条，故本案没有证据显示廖**2018年8月、9月或者此前月份的工资构成，不能证明廖**在获得竞业补偿后每月工资总额有明显增加。由于科技公司作为用人单位掌握员工工资发放的证据，故科技公司应承担举证不能的责任。本院采纳廖**的主张，即科技公司主张已发放的竞业补偿是从廖**每月的部分工资中分拆出来的，实际上并没有发放竞业补偿。鉴于《竞业保密协议》是在廖**入职数月、过了试用期后才订立的，本院认定《竞业保密协议》有关竞业补偿在平时工资中予以发放及违约金数额的约定，属于用人单位以强势地位胁迫订立的，故该部分的约定无效。其次，廖**是否有义务履行《竞业保密协议》上述无效部分以外的条款。《竞业保密协议》上述无效部分以外的条款，内容主要涉及廖**应当保密的事项。廖**为售后工程师及主管，平时工作应该会涉及科技公司的商业、技术秘密。廖**作为科技公司的员工，无论是否订立《竞业保密协议》均有注意程度不同的保密义务，否则不仅违反诚实信用原则，其行为亦有损科技公司的利益。因此，《竞业保密协议》有关保密的约定仍然有效，对双方当事人具有法律约束力。从本案双方当事人的举证情况来看，廖**确实存在与科技公司的客户发生接触的行为。从该行为时间上看，廖**虽然提交了辞职申请，但并未完成审批程序。从双方当事人的陈述及工资条可知，虽然廖**在提交辞职申请后就开始请事假及由科技公司安排补休，但是科技公司亦根据廖**离职的具体时间支付了至2020年5月的工资。因此，廖**到科技公司的客户处应属在职期间。但是，从科技公司提供的证据来看，科技公司客户的实际控制人陈石荣否认与廖**存在合作关系，从录音内容来看，存在科技公司一方诱导陈石荣的情形。而且，廖**主张科技公司于2020年2月以后才开始涉及口罩机业务，对此科技公司并无异议。由此可见，廖**作为售后主管，至 2020年4月对于口罩机方面的业务接触时间并不长，但没有证据表明廖**十分熟悉口罩机业务或者科技公司将廖**作为口罩机业务骨干，否则科技公司在当时口罩机畅销的时期不可能不挽留廖**，而不是同意廖**辞职。因此，廖**主张其当时是学习超声波技术，这一主张合理，其可能性不能排除。综上，科技公司提供的证据不足以证明廖**存在为科技公司的客户组装、调试口罩机的情形。即廖**未经科技公司允许，与科技公司的客户私下接触的行为虽有不当，但科技公司提供的证据不足以证明廖庚红存在泄露科技公司的商业、技术秘密，或者损害科技公司利益的情形。因此，科技公司请求廖**支付违约金，没有充分的事实依据。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。综上，上诉人廖**的上诉请求成立，应予支持； 一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十六条第一款第一项、第二款及第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下

、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14870号民事判决第一项；

、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14870号民事判决第二项、第三项、第四项；

、确认廖**无需退还广东**智能化科技有限公司2019年5月至2020年4月期间已经支付的名为“竞业补偿"的工资合计21000元；

四、驳回广东**智能化科技有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费10元，由广东**智能化科技有限公司负担5元，廖**负担5元。二审案件受理费1 0元，由广东**智能化科技有限公司。廖**已预交该款，其同意垫付，本院予以准许。

本判决为终审判决。