案例3：农户可以依法用土地承包经营权向金融机构抵押借款，担保物权自抵押合同生效时设立。

　　2017年原告某农村信用社与被告顾某签订《个人借款合同》，约定由原告向被告顾某提供4000000元的贷款，用于购买农资。上述借款被告顾某以其承包的××县草湖牧场的2125亩土地承包经营权及该土地上的附着物提供抵押担保，双方签订了《农村信用社借款抵押合同》。合同签订后，因被告未按照约定还本付息，故原告某信用社依法诉至人民法院。

　　法院认为：

　　被告顾某以其承包的的牧场的土地承包经营权及该土地上的附着物提供借款抵押担保，牧场发包方向原告信用社出具了《同意抵押承诺书》，并由原告和被告顾某、牧场三方于2017年11月签订了《土地承包经营权抵押补充协议》，协议中对优先受偿有明确约定，故对原告请求对被告顾某抵押的牧场2125亩土地承包权及该土地上的附着物享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。

　　评  析：

　　1、土地经营权抵押不需要经发包方同意。

　　根据《农村土地承包法》第三十六条之规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。该法第四十七条规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。可见，土地承包权尽管不能流转，但其中的经营权可以自由流转，其中当然也包括可以自由设定抵押，而且抵押人的范围从承包方扩及土地经营权的受让人。

　　本案中，被告顾以其承包的牧场的2125亩土地承包经营权及该土地上的附着物提供抵押担保，担保物权自融资担保合同生效时就已经成立设立。已不需要了其发包方乡草湖牧场向原告信用社出具了《同意抵押承诺书》了，只需要将土地承包经营权及该土地上的附着物提供抵押担保的事实向发包方备案即可。但如果受让方通过流转取得的土地经营权，要经承包方书面同意并向发包方备案，才可以向金融机构融资担保。以上融资担保合同签订后，合同双方可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　2、民法典删除“耕地使用权不得抵押”的规定。

　　民法典删除“耕地使用权不得抵押”的规定，以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要,既保障了农民的土地承包权,也满足了社会发展对土地集约化使用的需求。

　　3、现行法对于依法可以抵押的“集体所有土地的使用权”包括下列四种类型：

　　（1）以家庭承包方式取得的承包地的土地经营权；

　　（2）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地的土地经营权；

　　（3）通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权；

　　（4）乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权。

　　相关法律法规：

　　1、《民法典》

　　第四十七条：承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。

　　第三百四十一条：流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　第三百四十二条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

　　第三百三十三条：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

　　登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权

　　第三百九十九条：下列财产不得抵押：

　　（一）土地所有权；

　　（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

　　在农村土地“三权分置”改革后，土地经营权可以作为抵押财产。农民对自留地、自留山等集体所有土地的使用权具有社会保障的性质，不得作为抵押财产。

　　2、第一百八十四条：下列财产不得抵押：

　　（一）土地所有权；

　　（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

　　3、《农村土地承包法》第四十七条：承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。

　　担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

　　实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。

　　土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。