四川省绵阳市中级人民法院

      案号【（2020)川07民终1623号】

      案件基本情况：

      2017年10月1日*传媒作为甲方，曾*作为乙方，签订《A8传媒（*文化传媒有限公司）艺人直播合同》，约定乙方将其相关的演艺事项委托甲方代理，合同期间自2017年10月1日至2020年10月1日，双方另行签订《补充协议》约定曾*在*直播平台以小Y（艺人艺名）的艺名开展直播工作期间提成为：总流水的60%提成，即公会后台的80%提成（税前）。后因*传媒未按合同约定支付款项，曾*遂解除委托合同,*传媒提起诉讼，我所汪律师及林律师作为曾*代理人代理一审二审诉讼程序，并在一审中提起反诉,主播不但不用赔钱，还拿到应得的收入。

       一审本诉原告诉求与理由：

      1.判令被告赔偿原告实际损失329602元；2.判令被告承担原告因本案支出的律师费15000元；3.判令被告承担本案诉讼费用。

      原、被告就直播事项于2017年10月1日签订艺人直播合同，合同约定期限为2017年10月1日至2020年10月1日，现被告违反合同约定，于2018年7月26日停止直播，给原告造成了实际损失。

      一审反诉原告诉求与理由：

      1.判决反诉被告*文化传媒有限公司立即向反诉原告支付提成款359118元及利息；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。

曾*担任*文化传媒有限公司线上主播进行线上演艺直播，完成直播演艺后，*文化传媒有限公司未按时足额支付曾*提成款，至今尚欠359118元，曾*多次催要，*文化传媒有限公司以种种理由拒绝支付。

      一审判决：

      一、反诉被告*文化传媒有限公司在本判决生效之日起10日内支付反诉原告曾*提成款358310元，并支付以358310元为基数自2018年8月1日起至款清之日止的利息，其中2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计付；2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；

      二、驳回本诉原告*文化传媒有限公司全部诉讼请求；

      三、驳回反诉原告曾*的其他诉讼请求。

      因一审本诉原告不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初9865号民事判决，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉。

      上诉请求及主要事实理由：

      1.撤销一审判决，改判支持上诉人的本诉请求，驳回被上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

      （一）二审中，上诉人申请了证人杨某出庭作证，证人杨某陈述，其与被上诉人在其他公司就是同事，当时的提成为30%多，被上诉人先比证人到上诉人处，到上诉人处时提成是税后51%。上诉人对证人杨某证言质证称，证言真实、合法，与本案有关联性，可以作为定案的依据；

      （二）一审中被上诉人认可其擅自停播、在其他直播平台直播的事实，上诉人要求被上诉人赔偿损失的事实基础、合同基础成立。双方合同第四条第六款、第十款约定，未经上诉人同意，被上诉人无权在其他直播平台进行直播活动；

      （三）上诉人无需支付被上诉人反诉款项。首先，双方合同约定表明，双方约定的分成比例为税前数据，被上诉人实际收入必然会少于约定的分成比例，合同履行初始，上诉人就按照被上诉人税前收入的15%作为代缴代扣应税部分的扣减比例，这是双方协商一致的结果，在合同履行过程中，被上诉人对此未提出异议。

      二审判决：

      驳回上诉，维持原判。

      代理律师观点：

      在接受曾*委托后，我所代理律师通过与委托人曾*的多次沟通交流，对现有的证据材料包括委托合同，补充协议以及账单明细等进行了详细的整理和分析，认为：1.曾*与*传媒系委托关系，在2017年10月1日签订的合同中双方明确约定乙方有意将其相关的演艺事项委托甲方代理，甲方同意接受乙方的委托；2.本诉原告未按照合同约定向本诉被告支付提成款，导致本诉被告在*直播平台开展直播工作，系本诉原告违约；3.本诉原告将本诉被告的直播号封存，这也是导致本诉被告无法开展直播的原因，所以本诉被告不存在违约行为；4.本诉原告应按书面《补充协议》中关于“被上诉人的提成情况为总流水的60%提成，即工会后台的80%提成支付本诉被告提成款。5.作为本诉原告没有合同依据和事实依据，支持其30余万的诉讼请求，原告不存在陈述的损失。

      一审法院认为：

      （一）、原被告之间签订的《艺人直播合同》就内容实质是委托合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。

      （二）、曾*解除委托合同虽是事实，但*文化传媒有限公司在此之前未按照约定足额支付按照补充协议约定的报酬亦是事实，*文化传媒有限公司以冲抵违约金及应税辩解，但均无证据支持。

      二审法院认为：

      （一）上诉人与被上诉人签订的合同虽约定被上诉人在同类直播平台开播须征得上诉人的同意，但合同同时也约定上诉人无故拖欠被上诉人工资达3个月以上的，双方签订的合同终止。

      （二）上诉人主张被上诉人的提成为税后总流水的51%，但该主张与双方当事人在书面《补充协议》中关于“被上诉人的提成情况为总流水的60%提成，即工会后台的80%提成。”的约定不一致。

      （三）对于证人杨某因其以前是上诉人的直播艺人，与上诉人具有利害关系，且不同艺人的提成比例不一定一致，故在无其他证据予以佐证的情况下，证人证言不能采信。

      因此，上诉人的证据不足以证明双方在合同履行过程中已对双方签订的《补充协议》进行了变更，故应按双方签订的《补充协议》约定的提成比例计算被上诉人的提成款。

      在合同履行中，上诉人也欠付了被上诉人提成款，上诉人一直未按约定向被上诉人发放提成款，根据双方合同中关于“上诉人无故拖欠被上诉人工资达3个月以上的合同终止。”的约定，被上诉人有权终止合同，双方签订的合同终止后被上诉人可在其他直播平台直播，被上诉人不应承担合同终止所产生的责任。