股权转让纠纷 广东康邦律师事务所 黄连禧

案件基本情况：

2004年1月，深圳某公司与英属维尔京群岛某公司在东莞市望牛墩镇共同出资设立了中外合资企业（某制衣有限公司）。2009年1月12日外方投资者在没有经过中方（深圳某公司）的同意之下，擅自与香港居民彭某签订股权转让协议，以人民币388万元的价格将外方在合资企业的股份全部转让给彭某，协议签订后也没有向东莞市对外贸易经济合作局提交审批资料，未履行审批合资企业股权转让的审批手续；2009年1月18日，香港居民彭某在没有取得中方投资者同意的情况下，将其在合资企业的股份的一半以人民币贰佰万元整的价格转让给国内居民叶某，但是叶某没有将股权受让款支付给彭某，而是直接将股权受让款注入合资企业，合资企业收到叶某注入合资企业的所谓股权受让款（投资款）后，合资企业向叶某出具出资证明文件。此后合资企业没有向东莞市对外贸易经济合作局提交审批资料，未履行审批合资企业股权转让的审批手续。

鉴于彭某没有向英属维尔京群岛某公司实际支付股权受让款，彭某与英属维尔京群岛某公司协商，达成终止2009年1月12日双方签订的股权转让协议书。叶某直接将股权受让款注入合资企业后，叶某参加合资企业的经营管理，但是没有从合资企业分配利润；由于某种原因，叶某现想要求合资企业退还其股权受让款。

叶某的请求：要求合资企业退还其股权受让款。

案件涉及相关问题分析

问题一：彭某与英属维尔京群岛某公司是否有效？

一种观点是无效，理由如下：本案是中外合资企业的股权转让，根据2005年《公司法》第218条之规定，应当适用应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。《中外合资经营企业法实施条例》（国务院根据2001年7月22日《国务院关于修改〈中外合资经营企业法实施条例〉的决定》修订））第20条规定了中外合资经营企业的股权转让程序：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效”。在本案中既没有经过中方投资者的同意，也没有获得政府主管部门的审批；所以，彭某与英属维尔京群岛某公司以及彭某与叶某的股权转让合同无效。特别是最高人民法院在（1999）经终第469号案判决中就体现这一观点，其判词中这样表述：“广银公司与裕正公司之间存在转让股份法律关系。但股权转让未能得到相关部门的批准，因此．本案所涉股份转让法律关系应认定无效”[1]。该观点的主要依据是《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款，该款规定未经批准的股权转让合同无效。

观点二是成立未生效，理由如下：《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。因此，外商投资公司的股权转让只有获得审批机构的批准才能生效。又根据最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用合同法若干问题的解释》（一）第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依反对解释，必须办理批准手续才生效的合同，倘若在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续，则该合同应当认定有效。[2]再参酌2005年12月26日最高人民法院引发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定，“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。
本人赞同成立未生效的观点，最高人民法院的上述司法解释和司法态度既体现了尊重审批机关对外商投资企业的股权转让合同依法监管的理念，又体现了成全股权转让双方当事人意思自治的思想，是对《合同法》第44条规定的忠实解释。

问题二：彭某没有向英属维尔京群岛某公司实际支付股权受让款，彭某与英属维尔京群岛某公司协商终止股权转让协议书前是否有权转让其股权即彭某与叶某的股权转让合同是成立未生效？

本人认为彭某与叶某的股权转让合同是成立未生效。理由如下：虽然彭某没有向英属维尔京群岛某公司实际支付股权受让款，彭某与叶某的股权转让合同时没有取得股东资格，但是基于信赖彭某是合资企业的股东才签订股权转让合同，并且在事后也按时投入资金（支付股权受让款），合资企业向其处具出资证明，可以证明合资企业的中方是默许叶某作为合资企业的股东，况且，叶某在其投入资金后，从事合资企业的管理工作，足以证实合资企业的中方是同意投资入股的。当然，叶某的股东资格还是需要合资企业的政府主管部门批准才能最终确定。关于未履行审批手续的股权转让合同属于成立未生效的理由同上述论述，在此不再赘述。

问题三：因彭某没有向英属维尔京群岛某公司实际支付股权受让款，双方协商同意终止双方签订的股权转让协议书的行为是否影响彭某与叶某的股权转让合同的成立？

不影响，彭某与叶某的股权转让合同成立。理由如下：彭某与英属维尔京群岛某公司协商，同意终止双方签订的股权转让协议书，完全是没有征得叶某的同意之下，协商同意终止股权转让协议书，根据合同相对性原则，完全可以推断彭某与英属维尔京群岛某公司协商同意终止双方2009年1月12日签订的股权转让协议书的效力不能约束第三方。

问题四：叶某是否可以要求合资企业退还其股权受让款?

基于上述分析，叶某如果直接要求合资企业退还投资款，法院将不予支持。首先叶某基于信赖彭某是合资企业的股东才签订股权转让合同，并且在事后也按时投入资金（支付股权受让款），合资企业向其处具出资证明，况且，叶某在其投入资金后，从事合资企业的管理工作，足以证实合资企业的中方是同意投资入股的；其次是，参酌2005年12月26日最高人民法院颁发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定，“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效”，可知只有叶某请求合资企业及其投资者英属维尔京群岛某公司、深圳某公司在合理期限内履行股权变更审批手续遭拒绝后，才可以要求合资企业退还其股权受让款。

当然，叶某请求合资企业及其投资者英属维尔京群岛某公司、深圳某公司在合理期限内履行股权变更审批手续遭拒绝后，或者叶某请求合资企业变更股东遭政府审批机构拒绝，叶某完全可以要求合资企业退还其股权受让款。

结语：

叶某如果直接要求合资企业退还投资款，法院将不予支持。但是，如果叶某事先请求合资企业及其投资者英属维尔京群岛某公司、深圳某公司在合理期限内履行股权变更审批手续遭拒绝后，或者叶某请求合资企业变更股东遭政府审批机构拒绝后，叶某要求合资企业退还其股权受让款的请求，则予以支持。

参考文献：

1、刘俊海：《股权转让合同效力认定中的若干争议问题》

2、广东省高级法院 古锡麟 车洪堂：《股权转让若干审判实务问题》

3、2003年12月，最高人民法院公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）（以下简称“意见稿”）。

“意见稿”第19条第1款规定，出资人与他人约定以他人名义出资的，其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经认可其以股东身份行使权利的，如无违反法律强制性规定的情节，人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。

[1] 参见最高人民法院在（1999）经终第469号

[2] 刘俊海：《股权转让合同效力认定中的若干争议问题》