律师观点分析

　　陈某开设赌场案，经辩护由检察院建议的4-5年成功减轻处罚，仅判处1年3个月

　　本案是我于2018年代理的一起开设赌场案，本案历经1年多，从检察院坚持不区分主犯、建议判处我当事人4至5年的刑期，到最终通过律师不懈努力成功认定从犯，减轻处罚，仅判处1年3个月，艰难、辛苦、阻碍、对抗，个中滋味只有辩护律师能够体会，故以文字记录下来，以作纪念。

　　一、案件背后的故事

　　经过了解，原来，我的当事人小陈年幼丧父，一直是由母亲照养长大，年少时还因不懂事，犯过一次抢劫进了少管所。出狱后痛改前非、努力工作，可惜好日子没过几年，屋漏偏逢连夜雨，她的母亲又患上了肾衰竭，换肾手术需要几十万元，这几十万元，看似不多，但对于这样的农村家庭，对于这样的单身家庭，已经是天文数字。

　　看了妈妈日益憔悴的脸庞，为了把她从死神身边拉回来，小陈经过朋友介绍，进入了这家网络赌场公司，担任主管，即使明知是违法犯罪行为，但为了拯救妈妈，小陈虽然无奈，但也不管不顾，一边瞒着妈妈声称自己在做生意，一边努力“工作”，终于凑购了给妈妈的手术费。刚给妈妈做完手术，自己却被抓了。

　　得知小陈被抓的母亲，在向公安机关了解情况后，才知道儿子竟然为了自己行走在犯罪的道路上，自责、悔恨、气愤、无奈、哀伤，无数的负面情绪交织着、折磨着这位年迈的母亲，让她数夜数夜的难以入眠，却又不知道如何来帮助可怜的儿子。

　　于是，当她找到我来代理小陈的案件时，小陈已经被检察院批准逮捕了，最佳的黄金37天救援期已经遗憾错过。

　　二、基本案情概述

　　2017年3月，重庆某狼科技有限公司（以下简称某狼公司）成立，在重庆市巴南区都和广场x栋xx-x（龙*彩一组）和重庆市九龙坡区石桥铺西部商城x栋xx-xx（龙彩二组）设立办公点，购买重庆圣宝元网络科技有限公司开发设计的赌博平台，将赌博平台命名为“**娱乐”。

　　某狼公司通过招聘业务员，统一配发手机和电脑作为招募会员参赌的作案工具，向业务员提供、QQ、探探等聊天账号资源，提供聊天话术资料，开展“发展会员”业务培训，组织业务员冒充“女性”、“玩家”或“管理员”吸引客户到龙彩娱乐赌博平台投注重庆时时彩进行赌博。

　　被告人李某系公司经理，负责管理龙彩二组，陈仁某系公司经理，负责管理龙彩一组，两人的职责均是对业务员进行培训和开展监督管理工作。我的当事人陈某担任的是龙彩二组主管，负责管理公司日常业务。其手下还有若干业务员，负责发展会员、吸引客户。

　　经过鉴定，某狼公司共计盈利618397.43元，网站注册人数6424人，会员人数6306人。

　　三、开设赌场的罪名解析

　　《刑法》第三百零三条是关于【赌博罪、开设赌场罪】的规定，即：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　同时，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号），利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博平台并接受投注的； （二）建立赌博平台并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博平台担任代理并接受投注的； （四）参与赌博平台利润分成的。

　　实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博平台后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博平台利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博 招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。

　　实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

　　四、辩护艰辛、障碍重重

　　按照上述基本案情的描述，60余万的盈利，6000多名参赌人员，显然已经远远超过了3万元抽头渔利和120人参赌人数的5倍了，换言之，我的当事人面临的是妥妥的三年以上十年以下的有期徒刑。当然，不出意外，我的当事人在审查逮捕时自然是也被逮捕，继续关押在看守所了。

　　而更为艰难的是，本案涉及到跨国的开设赌场犯罪，即涉案的“龙采娱乐”网站服务器是搭建在境外的，而案发时境外的涉案人员也被重庆市公安局派出大量警力予以抓获，从老挝押送了百余名涉案人员回来。这样一来，本案也成为了重庆市公安局在2018年破获的一起重大案件成果。那么，可想而知，在严打跨国犯罪、严惩团伙网络犯罪的大环境下，我的当事人面临的可能是更为严苛的刑罚，当我把这些情况告知当事人的母亲时，这位来自贵州大山里的农村妈妈忧心忡忡，泪流不止，苦苦哀求我救救她那单亲的儿子，人非草木，孰能无情，看着这位母亲殷切的目光和闪闪的泪花，我深感责任重大。

　　带着这样的担忧、疑虑与当事人沉甸甸的信任，我开始向承办单位申请羁押必要性的审查，认为我当事人尽管涉罪逮捕，但并无继续关押的必要，但很遗憾，两次申请均未予以批准，我猜测，既有羁押必要性审查实践中多流于形式的原因，也有检察机关内心既已认定当事人系三年以上刑期，具备关押必要的缘故，或许还有跨国犯罪严惩的高压态势这一不便明示的理由。

　　案件经过数次延期后，终于到了审查起诉阶段，可以阅卷了。经过阅卷，我看到了上述案情的概述。证据材料显示的内容与当事人向我的供述出入不大，但我始终认为，涉案公司由李某和陈仁某作为老板进行管理，小陈作为公司内设的小组主管，在老板的安排和指令下负责公司的日常管理，虽然是中层管理人员，但与老板相比，级别、地位、作用与具体实施的行为均不可同日而语，依法应当认定为从犯，可以从轻或者减轻处罚。

　　带着这样的辩护思路，我与承办检察官面谈了几次，但说实话，效果并不明显。检察官认为本案证据确实充分，且坚持本案不区分主从犯，并依据现有认定金额对小陈建议量刑4-5年。审前辩护失败了。

　　五、另寻出路，出现曙光

　　审前辩护的失败，让我有些惭愧。毕竟从一接手本案，我便坚持认定小陈是从犯，也一直以此鼓励、安慰着家属。实际上，从我个人平时的办案风格来讲，我也是极为注重审前辩护的：就案件效果而言，能够在庭前与公安、检察官达成一致，且依法认定对当事人有利的事实和情节，比放在审判阶段激烈对抗要好的多。越往后拖，往往越难取得理想的结果。

　　不安、压力、尽职尽职拯救当事人自由的职业道德与对自己专业能力的自信，促使我一遍又一遍地翻阅材料，试图寻找突破口。

　　功夫不负有心人，在查阅检察院第二次退回补充侦查期间补充的鉴定意见时，我发现了致命的漏洞：涉案公司内部分设一组和二组，两组分别独立，办公人员、地点互不交叉，甚至并不知晓各自的存在，但鉴定意见在审计时，只是笼统地统计了涉案公司总计的参赌人员和获利金额，却没有对两组进行区分。

　　换言之，现有证据不能证明一组和二组各自参赌人员和获利金额是多少。小陈作为二组主观只应对自己参与的二组的部分负责，而并非对起诉书指控的共计盈利618397.43元、会员人数6306人负责！

　　有趣的是，鉴定意见所依据的公司后台统计数据本身也没有对各组金额进行区分，也正是这个原因，鉴定意见才出现了这样的漏洞。那么，如果检察机关穷尽手段仍然不能区分各组金额，“诉辩交易”就有了谈判的空间。

　　六、法院裁判、转败为胜

　　案件很快开庭，开庭时，我提出对小陈构成开设赌场罪不持异议，但坚持认为本案部分事实尚未查清，未能明确和区分一组与二组的涉案金额和参赌人数，导致本应只对二组金额负责的小陈，却被认定为对全案金额和人数负责，从而被认定为了“情节严重”、“三至十年”。

　　同时，从犯意提起角度看，小陈系中途加入非犯意提起者；从在公司地位看，级别比较低，并非公司老板，且受命于第一、二被告；从在公司作用看，其起到的只是一个上传下达的作用，作用有限；从实施的行为看，小陈等并非直接开设网络赌场，而系为赌博平台寻找客户，属于帮助行为；依法应当认定从犯，减轻处罚，故不能接受检察官建议的4-5年的量刑建议。

　　不出所料，在第二轮辩论中，公诉人反复强调，囿于现有侦查技术问题，无法区分公司一组、二组的的金额以及各个被害人参与部分的金额，并提出可以由辩护人进行审计，但我当场回应，举证责任应当由公诉机关承担，而不应当由辩护人对此承担举证责任，至于侦查技术是否穷尽，并非辩护人关心的问题，侦查技术穷尽也并非指控金额、人数客观真实的理由。

　　庭审顺利结束，择期宣判。

　　期间小陈的母亲问我对案件走向的判断，我回答说，根据我的经验，如果全部采纳我们关于金额部分的意见，除去老板层级的前二被告，则其余被告人因不能查实具体涉案金额将被判无罪，但这或是天方夜谭。最稳妥也最容易被控辩双方接受的做法是，不采纳金额方便的辩护意见且判决书不予表述，但认定从犯并减轻处罚，实现真正的量刑平衡。

　　因此，我判断小陈的刑期应在1年半以下，略高于实际羁押期限。

　　2019年3月20号，法院宣判：小陈仅实施了帮助行为，系开设赌场的帮助犯，依法认定为从犯，减轻处罚，判处1年3个月有期徒刑。今年6月底看守所释放。

　　七、写在后面的话

　　4-5年的刑期减轻到1年3个月，家属对本案的结果自然是十分满意的，各种感谢的话语也无须多表。

　　而我想在这里强调的是：

　　作为刑辩律师，任何一个案件，不到最后一刻就决不放弃思考，不到最后一刻就绝不放弃努力，因为每起案件委托的背后，都是当事人和家属沉甸甸的信任，每起案件办理的过程点滴，都是在陪伴当事人走过一段艰难的人生旅途。

　　推动公平正义、见证悲欢离合、演绎职责与坚守，身为刑辩律师，何其幸运、何其荣焉。

　　刑辩不易，谨以小文与诸君共勉。