徐汇房产遗嘱继承律师-资深周律师二审改判匡扶正义

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终6986号

上诉人（原审原告）：石某，女，1966年5月29日生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区。

委托诉讼代理人：周运柱，上海明伦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘某1，男，1957年12月19日出生，汉族，住上海市。

上诉人（原审被告）：刘某2，男，1956年5月28日出生，汉族，住上海市。

上诉人石某与上诉人刘某1、刘某2继承纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初19825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

石某上诉请求：判决撤销原审判决第二项，改判刘某1、刘某2按照上海市XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）价值的六分之一支付其补偿款人民币（下同）100万元。事实和理由：2018年5月1日被继承人刘某3的自书遗嘱（以下简称5月1日遗嘱）是真实有效的，原审法院未查明相关情况，也未释明鉴定义务，而直接以双方未申请鉴定对该遗嘱不予认定，不符合法定程序。原审法院仅仅以一个见证人不能到庭作证就直接否定2018年8月10日刘某3的遗嘱（以下简称8月10日遗嘱）的真实性，未主动核实事实。原审法院从刘某3的录音资料认定石某对其尽了主要的照顾义务，却又在判决书中明确“对该录音资料本院不予采纳”，前后矛盾。

刘某1、刘某2上诉请求：撤销原审判决，改判1、按照2018年8月9日刘某3的遗嘱（以下简称8月9日遗嘱）处理被继承人刘某3的遗产；2、分割、返还石某与刘某3的共同财产103,100元，其中包括刘某3名下的47,500元及石某名下的55,600元；3、石某返还系争房屋的产权证。事实和理由：8月9日遗嘱真实有效，应按照该遗嘱由刘某1、刘某2各半继承系争房屋。石某违反道德与刘某3同居，原审法院反而判给石某补偿款，有悖公序良俗。刘某3对石某及其女儿在经济上和生活上均给予了主要的照顾和帮助，并非是石某对刘某3尽了主要的照顾义务，原审判决刘某1、刘某2补偿石某，证据不足。石某的诉请是按照遗嘱继承，原审判决超越了诉请的范围。石某与刘某3同居期间经济混同，双方收入理应作为共同财产分割继承。

双方当事人皆不同意对方的上诉请求。

石某向一审法院起诉请求：按照被继承人刘某3的遗嘱继承系争房屋，房屋按照600万元计价，石某获得1/6折价款。

一审法院认定事实：被继承人刘某3（2018年8月22日报死亡）与配偶严某（2003年4月死亡）共生育刘某1和刘某2两个子女。一审庭审中，双方当事人一致确认刘某3和严某未收养子女、无非婚生子女和继子女。刘某1、刘某2称刘某3和严某的父母均先于其二人死亡。一审诉讼中，石某表示与刘某3是同居关系，2000年左右开始同居，同居十多年，对外以夫妻名义，但一直未登记结婚。

石某为证明其主张，向法院提供了如下证据：

1、2018年5月1日刘某3给其妹妹的一封书信以及5月1日遗嘱，以证明刘某3在立了5月1日遗嘱后写信给自己的妹妹，告知自己立遗嘱的事宜，5月1日遗嘱与8月10日遗嘱本质是一致的。5月1日遗嘱的主要内容为：1、坐落在上海市徐汇区天平街道XX路XX弄XX号XX室房产，我妻子死亡后归属我的部分作如下决定：其中四分之三留给我的二个儿子刘某2和刘某1。余下的四分之一遗赠给石某女士。我和石某共同生活已经有14年6个月，多年来相互帮助、关心，是我亲密的伴侣，我是一个高龄老人，生活等方面她给我很多照顾，我内心万分感激。2、其余财产：我多年已经不做股票交易，账户上没有资金，我多张银行卡余额很少，只有一些日常生活用钱，也没有定期储蓄，这些不多的钱遗赠给石某女士……。立遗嘱人处有刘某3签名字样。

2、8月10日遗嘱，以证明8月10日遗嘱除分配了遗产外，还否定撤销了8月9日遗嘱。石某称8月10日遗嘱上面的主文是别人代书，刘某3签字摁了手印。该遗嘱的主要内容为：……2、本人在2003年11月时已70岁，因年岁大了身体已力不从心且单身居住，这时由石某女士前来照顾我至今已15年了。3、昨天我的大儿子带着公证员、律师、律师助理来医院（徐汇中心医院）要我签一份遗嘱，在我身体很不舒服的情况下叫我在遗嘱上签字，在不能签字的情况下叫我按了手印。今天晚上我脑子很清醒，要求对昨天（8月9日）的遗嘱推翻，恢复原2018年5月1日所立的遗嘱，所以叫了我邻居前来医院口述我的遗嘱，作为见证。4、现重病在身，在死亡前将我现居住的房屋作遗产分配如下：房产四分之三遗留给我的二个儿子刘某2和刘某1，余下的四分之一遗赠给石某女士，因我二个儿子不是经常来看望我，由于石某15年来无微不至的关心照顾，使我晚年生活还是很幸福的，我内心万分感激……。该遗嘱代书人和见证人处有刘某4、王某、虞某的签名字样，遗嘱口述人处有刘某3签名字样，并捺有手印。

3、不动产登记簿，以证明系争房屋登记情况。该登记簿显示，1994年12月经核准权利人登记为严某。

4、2018年8月10日立遗嘱当晚的录音资料以及文字整理，以证明刘某1方持有的8月9日遗嘱是一个阴谋，应否定8月9日遗嘱的效力。

5、2018年8月9日刘某3和妹妹的通话记录，以证明刘某1方提交的8月9日遗嘱是被诱骗形成。

6、2018年8月10日晚上刘某3立遗嘱时的视频资料，以证明刘某3否定了8月9日的遗嘱，8月10日遗嘱才是刘某3的真实意思表示。

7、系争房屋的照片、刘某3和石某的合影、刘某3在医院的照片，以证明刘某3在8月9日遗嘱中告知刘某1方要善待石某，但刘某1方未履行该义务，故8月9日遗嘱不应当执行；刘某3和石某长期共同生活；刘某3生病期间石某均陪护左右。

8、刘某3的入院、出院记录，以证明住院期间石某也是陪护刘某3的；

9、石某和刘某3妹妹的微信聊天记录，以证明石某和刘某3共同生活；

刘某1方为证明其主张，向法院提供了如下证据：

1、8月9日遗嘱一份、2018年8月9日立遗嘱当日的视频和录音资料以及文字整理，以证明8月9日遗嘱规范，是真实可信的，是刘某3的真实意思表示，而且之前有谈话，遗嘱制作的过程中刘某3头脑清醒，对律师表示满意。

2、刘某1方对石某提交的2018年8月10日的录音资料的文字整理，以证明石某的文字整理和录音存在出入，录音中存在很多女生普通话的插话，8月10日遗嘱不是刘某3的真实意思表示，是在旁人的诱导和授意之下迫于无奈的应付，石某提交的录音有六段一字不差的重复，存在编辑的嫌疑，录音未明确否定8月9日的遗嘱，也未体现8月10日遗嘱的内容，8月10日的遗嘱不能证明是刘某3自己的真实意思表示。

3、徐汇区中心医院休息时间打印件、刘某3病房当班护士的谈话笔录，以证明徐汇中心医院晚上8-9点熄灯休息，熄灯后只留下墙角灯供起夜，8月10日确实来了多人，但是未开灯，未用床位的小桌板，以证明石某提供的遗嘱不具备见证的条件。

4、刘某3名下招商银行、上海银行、工行及支付宝明细及石某交通银行存款凭证，以证明石某直接用刘某3的卡进行消费，刘某3住院和非住院期间有大量网络购物、购买火车票等支付，证明刘某3与石某在同居期间经济混同。刘某1方称2018年4月24日至2018年5月18日，2018年7月25日至2018年7月30日，2018年8月2日至2018年8月13日均在住院期间，2018年8月13日至2018年8月21日住邮电医院，直至死亡。石某在刘某3住院期间私自转移、支配刘某3的财产，其从刘某3银行账户中支取的钱款应当返还。

石某对上述证据的质证意见：证据1，8月9日遗嘱真实性、合法性均不予确认，见证人和刘某1方有利害关系，律师是刘某1方聘请的，不具备见证资格，刘某3是被刘某1方诱骗的，视频中刘某3摇头证明自己头脑不清楚，可是刘某1方文字整理写的却是头脑清楚。捺手印是律师和助理拿着刘某3的手摁的，不是刘某3自己摁的，是违法的，当时刘某3不具备立遗嘱的精神状态，行为能力存在问题。该遗嘱明确附带条件，需要善待石某，但是刘某1、刘某2将石某扫地出门，明显违背遗嘱，应当剥夺刘某1、刘某2的继承权；对录音资料真实性无法确认。证据2，该证据反证了石某提供的录音资料的真实性，录音中刘某3明确表达自己8月9日立遗嘱时头脑不清楚。证据3真实性不认可，与8月10日的遗嘱无关。证据4，石某称，招商银行2018年5月1日的取款1万元不予认可，刘某3自己管自己的钱。2018年8月9日和8月10日的取款共计2万余元是刘某3告诉本人密码让本人取的，由于治病需要花钱，买很多营养品、日用品，在医院的尿布等物品的开销也是从取款中开支的。工商银行2018年8月10日的取款1,300元、上海银行2018年8月9日的取款7,800元，均是刘某3要求本人取的，用于医院和看病的开销。取款都是刘某3让本人去取的。本人的财产与刘某3的财产没有混同，刘某1方提供的证据无法证明本人的财产与刘某3混同。

刘某1方并申请两位证人出庭作证。证人邹某到庭陈述：其是上海衡平律师事务所的律师。2013年刘某2认识本人的带教老师，故本人与刘某2相识。2018年8月9日上午10点左右刘某2打电话给本人，让本人做一个遗嘱的见证，当时本人和刘某2说要带一个实习生去，做一个以个人名义的代书遗嘱的见证。我们在12点之前到了徐汇中心医院，本人和另外一位实习律师程某一起到了病房，我们将病房的帘子拉起来，本人、刘某3和程某，就我们三人核实情况。由本人问，程某代书，先根据刘某3的陈述初步写了一份遗嘱，刘某3说房子两个儿子一人一半，之后我们向刘某3读了一遍，刘某3觉得少了点，让我们加了两条，所以之前的一份代书遗嘱就销毁了，增加的两条内容，其一是善待石某女士，其二是之前的遗嘱不作数了，代书完毕后，我们重新向刘某3宣读，刘某3表示同意。由于刘某3在吊水，手肿，就向医院借了印泥让刘某3摁手印。当时刘某1用手机录像。因为之前已经和刘某3进行过沟通，本人问、刘某3回答的过程没有书面记录，也没有录音录像，手印是刘某3自己摁的。虽然写了一式三份，但实际上遗嘱就一份。

程某到庭陈述：是邹律师让我一起去做遗嘱见证的。2018年8月9日中午，我和邹律师到了徐汇中心医院二楼一个病房，将帘子拉起来，我和邹律师看了刘某3的身份证，邹律师发问，我在旁边做见证，当时一问一答未形成书面材料。立遗嘱人说放弃自己妻子部分的继承，房子由两个儿子平均继承，一问一答确认好后，由我代写了遗嘱，就两条：房子两个儿子平分，放弃对妻子部分的继承，这个材料立遗嘱人没有签字，写完后邹律师向立遗嘱人宣读，立遗嘱人表示该两条没有问题，但需要加几条，一条是要善待石某女士，一条是之前的遗嘱无效，以这个遗嘱为准，之后不再另立遗嘱。第一份代书遗嘱邹律师撕毁了，第二份遗嘱也是我代书的，书写完毕后，邹律师向刘老先生逐条宣读，每读一条，刘老先生就点头或竖起大拇指表示同意。从宣读开始旁边有人拍录像，谁拍的不清楚，宣读完后，由于刘老先生手肿无法签字，就向医院借了印泥让刘某3摁手印。手印是刘某3自己摁上去的，我们没有拿着刘某3的手摁手印。沟通时就只有我和邹律师以及刘某3三人在场，刘某3的两个儿子不在场。宣读第二份遗嘱的过程，刘某3的两个儿子进来了，具体谁拍的录像不记得了。石某表示两位见证人多次虚假陈述，在场人数前后表述不一致。从视频可以看出，是其中一个人拿着刘某3的手摁上去，此时刘某3的眼睛是看向天花板的。一问一答没有书面及视频记录。当时刘某3的精神状态是很不清楚的。

一审诉讼中，因双方均不申请笔迹鉴定，故本案未进行笔迹鉴定。

一审法院认为，关于本案遗嘱效力的争议，首先8月10日遗嘱的效力，该遗嘱为代书遗嘱，根据继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。现见证人之一王某向法院表明其是代书人，并根据被继承人的口述，记载了8月10日的遗嘱内容，但该节事实仅有其一人陈述，并无其他见证人的印证。从石某提供的8月10日刘某3的录音资料，明显的是由多段录音拼接而成，并非完整的录音资料，故该录音资料法院不予采纳。从石某提供的8月10日的立遗嘱时的录像资料看，并没有被继承人口述、代书人记录的内容，录像中反映出代书人已经将代书遗嘱的前半部分内容书写完毕，且是代书人表达了对系争房屋处理的意见，虽然刘某3表示没有改变其遗嘱的内容，但刘某3也没有明确表达出对系争房屋的处理方案，该录像中也没有反映出其他见证人的见证情况，代书人王某也向法院表示了该代书遗嘱是其带回去事后签字的，并非当场见证，当场签字，故该遗嘱的代书过程不符合继承法规定的法定要件。关于刘某1、刘某2提供的8月9日遗嘱的效力争议，该遗嘱没有刘某3的签名，而从刘某1、刘某2提供的立遗嘱时的录像资料看，该遗嘱最后的捺印是见证人抓着刘某3的手按上去的，并非刘某3本人自愿按手印，之后通过石某提供的刘某3与其妹妹通话录音看，8月9日的遗嘱并非是刘某3的真实意愿，故8月9日遗嘱的效力，法院亦不予认定。而5月1日遗嘱的真实性，因刘某1、刘某2亦不予认可，在双方均不申请笔迹鉴定的情况下，本案涉及的遗嘱的真实性，法院均无法予以认定，故无论是5月1日遗嘱，还是8月9日和8月10日遗嘱，均不能在本案中适用，故本案中的遗产应按照法定继承办理。石某与刘某3是同居关系，不是刘某3遗产的继承人，故系争房屋应由刘某1、刘某2继承，刘某1、刘某2表示按份共有，并无不当，法院予以准许。石某虽然不是刘某3的法定继承人，但从石某与刘某1、刘某2提供的刘某3的录音资料看，15年来包括刘某3生病期间，石某对刘某3尽到了主要的照顾义务，根据继承法的规定，继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产，并根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第31条规定：依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人，据此，虽然刘某3生前也给予了石某照顾和帮助，但不能否认石某对刘某3履行了主要的照顾义务的事实，法院根据上述法律和司法解释的规定，酌情判决由刘某1、刘某2在继承系争房屋的同时，给付石某40万元钱款。

关于石某从刘某3账户中的取款，除了8月21日刘某3死亡当日取款500元外，其余均发生于刘某3死亡之前，石某称是刘某3要求其去取得，因ATM取款需要密码，石某知道密码，且当时刘某3确实处于频繁住院的期间，石某称用于了刘某3的治病及日常用品的开销，符合常理，法院予以采纳，且总金额不大，故该部分取款（包括死亡当日）本案不再予以分割。

关于刘某1、刘某2主张的石某与刘某3经济混同的意见，首先，用于水电煤等的共同生活的支出，是共同开支，刘某3从其账户中支付，不能作为经济混同的事实认定。其次，刘某3账户中替石某支付的手机费、购买火车票等，金额均较小，亦不足以证明双方的经济混同，故刘某1方要求石某名下的银行存款返还一半的主张，法院不予采纳。

关于刘某1方主张的返还产权证等不属于本案审查范围，本案不予处理，刘某1、刘某2可以另行主张权利。刘某3名下其余遗产，刘某1方可以在取得证据后另行主张权利，本案不予处理。

原审判决：一、被继承人严某名下的上海市XX路XX弄XX号XX室房屋由刘某1和刘某2继承，各享有50%的产权份额；二、刘某1和刘某2应于判决生效之日起3个月内分别支付石某补偿款人民币各20万元。三、驳回刘某1、刘某2的其余请求。保全费5,000元，由石某负担1,429元，刘某2和刘某1各负担1,785.5元。案件受理费人民币13,800元,由石某负担4,971元，刘某2和刘某1各负担4,414.5元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘某1、刘某2提交了以下证据：1、《聘请护工生活照料协议书》，欲证明刘某3住院期间是刘某1一方照顾、聘请护工并支付劳务费；2、《住院期间护理告知单》、《病情危重告知书》，欲证明刘某1一方与医生沟通刘某3的治疗方案，履行照顾、陪护义务；3、石某的《租赁合同》、居住证复印件，欲证明石某的居住地址并非是本案系争房屋；4、刘某3的工作名片、照片，欲证明刘某3是高级工程师，身体健康，退休后有返聘工作；5、医疗住院收费票据，欲证明刘某1一方支付了刘某3的医疗费。石某质证称，以上证据均不是二审新证据，也无法证明待证事实。

对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

二审审理中，经石某申请，本院委托司法鉴定科学研究所对5月1日遗嘱是否为刘某3个人所写进行鉴定。2019年10月15日，司法鉴定科学研究所出具司法鉴定意见书1份，鉴定意见为：“检材《自书遗嘱》上的全部字迹为刘某3所写。”鉴定费9,500元，石某已预缴。石某对该鉴定意见无异议。刘某1、刘某2不认可该鉴定意见，理由是：1、检材约有600个字，样本比对表上列举的文字仅26个，检材上绝大部分文字在样本上找不到相同的文字，事实上不可能将检材全部文字与样本文字一一比对，因此认定检材全部字迹是刘某3所写是不准确、不客观的；2、检材注明的日期中有两处“数字”存在改动痕迹、意思不明确，不符合自书遗嘱的法定形式要件。鉴定意见书没有对日期中改动的“数字”作出鉴定结论，日期不明确，即使签名是刘某3所写，也无法认可该遗嘱的真实性、合法性，刘某1、刘某2对5月1日遗嘱上的日期是否存在改动要求补充鉴定。

经石某申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海国城土地房地产估价有限公司对系争房屋的市场价值进行评估，经该公司评估系争房屋市场价值为480.2万元。石某支付评估费13,054元。石某对此无异议。刘某2认为评估违反程序，不应当作为新证据，系争房屋的价值在一审中已经约定为400万元，应以此为准。系争房屋现由刘某1家庭实际居住，故刘某2要求获取应得份额的折价款。刘某1认为评估报告不是新证据，一审中法庭就房屋价值已释明，如石某逾期不评估，则以400万元计价，故系争房屋的市场价值已确定为400万元。刘某1要求按份额继承，系争房屋是售后公房，卖出时要支付交易税和全额所得税20%，折价款应当扣除税款，如果法院以折价款分配，意味着刘某1要承担税款，该分割方式对刘某1不公平。

本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按遗嘱继承或遗赠办理。系争房屋产权登记在严某名下，购买于严某、刘某3婚姻关系存续期间，应作为其二人的夫妻共同财产予以分割继承。严某死亡后发生法定继承，系争房屋分别由刘某3占2/3份额，刘某1、刘某2各占1/6份额。刘某3死亡后，作为其遗产的2/3份额如何继承，取决于其生前是否立有真实有效的遗嘱。综合在案证据，8月10日遗嘱不符合代书遗嘱的法定要件，8月9日遗嘱无法明确反映立遗嘱人的真实意思表示，原审认定上述两份遗嘱无效，于法有据，本院予以认同。根据司法鉴定得出的结论，5月1日遗嘱上的全部字迹为刘某3所写，该鉴定意见为有资质的鉴定机构及其鉴定人员按照法定程序作出，所得出的结论科学、可靠，具有证明力，本院对鉴定结论予以认可，确认5月1日遗嘱系刘某3所写，是刘某3的真实意思表示。刘某1、刘某2要求对遗嘱的日期部分补充鉴定的意见，无充分依据，本院不予采纳。5月1日遗嘱形式上符合自书遗嘱的法定要件，内容不违反相关法律规定，应当认定为有效，系争房屋中属于刘某3的2/3份额应遵照5月1日遗嘱执行。综上分析，石某可继承系争房屋的1/6份额，刘某1、刘某2各可继承系争房屋的5/12份额。考虑到各方在系争房屋内的份额、家庭关系、关于房屋分割方式等意见，本院从有利生产和生活需要出发，确定系争房屋产权由刘某1、刘某2各半共有，并根据涉案房屋的评估价值支付石某相应的房屋折价款。

关于石某从刘某3账户中的取款，除500元外，均发生在刘某3死亡之前，而石某所述之钱款的用途，根据取款时间、取款金额及刘某3的身体状况，并无不合理之处，且5月1日遗嘱中已言明“其余财产：……遗赠给石某……”，故刘某1、刘某2要求石某返还的上诉请求，本院难以支持。刘某1、刘某2认为石某与刘某3同居期间经济混同，但未提供充分证据加以证明，故对其要求分割石某名下存款的上诉请求，本院亦不予支持。

据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初19825号民事判决第一、三项；

二、撤销上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初19825号民事判决第二项；

三、刘某1、刘某2应于本判决生效之日起三个月内分别给付石某房屋折价款人民币400,166.67元；

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币13,800元,由石某负担人民币4,971元，刘某2、刘某1各负担人民币4,414.5元。保全费人民币5,000元，由石某负担人民币1,429元，刘某2和刘某1各负担人民币1,785.5元。二审案件受理费人民币9,800元，由石某负担人民币1,633.34元，刘某2、刘某1各负担人民币4,083.33元。鉴定费人民币9,500元,由石某负担人民币1,583.34元，刘某2、刘某1各负担人民币3,958.33元。评估费人民币13,054元，由石某负担人民币2,175.66元，刘某2、刘某1各负担人民币5,439.17元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　蓓

审判员　许　洁

审判员　王　刚

二〇二〇年三月十三日

书记员　仇佳艺