山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁05民终1020号

上诉人（原审被告、反诉原告）：XXXX有限公司。

委托诉讼代理人：XX，XXXXX律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东XX实业有限公司。

委托诉讼代理人：XXX，男，山东XX实业有限公司职工。

委托诉讼代理人：展本良，山东辰林律师事务所律师。

上诉人XXXX有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人山东XX实业有限公司（以下简称山东XX公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2017）鲁0522民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判山东XX公司给付XX公司违约金99万元；2、本案一、二审诉讼费用由山东XX公司承担。事实与理由：一、一审法院认定山东XX公司违约交货46天属实，但认为XX公司违约程度较重错误，XX公司未支付剩余货款是行使先履行抗辩权，不是违约行为。本案中，XX公司按合同约定支付了预付款，山东XX公司应于2016年9月18日前将所有设备交付XX公司，但山东XX公司交付最后一批设备的时间是2016年10月23日，迟延送货46天，应支付XX公司1012000元违约金，山东XX公司违约在先，XX公司有权行使先履行抗辩权不支付货款，因此，XX公司不构成违约，不应支付违约金。二、山东XX公司出售给XX公司的加气机在东北冬季无法使用，一审法院对此未予审查。XX公司在一审中明确主张，涉案加气机的适用环境温度是零下25度至零上55度，而XX公司所在的黑龙江省冬季平均温度在零下30度左右，涉案加气机无法使用，山东XX公司构成违约。一审法院对该问题未进行审查处理，一审判决也未作论述，程序违法。三、一审判决适用法律错误。一审法院应根据合同法第六十七条的规定认定山东XX公司构成违约并承担违约责任，但一审法院却适用合同法第一百二十条认定双方均构成违约，且未判令山东XX公司承担违约责任，适用法律错误。

山东XX公司辩称，一、合同履行顺序抗辩权属于延期抗辩权，只是暂时阻止山东XX公司请求权的行使。山东XX公司交付的设备完成验收后，XX公司的先履行抗辩权已消失，其应按照合同约定支付货款88万元。二、关于加气机适用环境温度问题，涉案加气机是山东XX公司根据XX公司的指示购进，如果不符合XX公司所在地的冬季环境，应由XX公司承担责任，与山东XX公司无关。三、山东XX公司确实存在迟延交货，但该违约对XX公司的整体工程影响轻微。山东XX公司交付设备并安装调试后，XX公司未按约定支付货款，逾期一年之久，按照双方合同约定，山东XX公司迟延交货应支付未交货金额1%的违约金，XX公司延迟付款则需每天支付合同总价款1%的违约金，显然XX公司的违约情形更为严重，故一审判决认定双方违约正确。综上，应驳回上诉，维持原判。

山东XX公司向一审法院起诉请求：1、XX公司支付山东XX公司剩余货款108万元；2、支付违约金66万元；3、诉讼费等由XX公司负担。

XX公司向一审法院反诉请求：1、解除XX公司与山东XX公司签订的重型设备买卖合同；2、判令山东XX公司返还XX公司设备款90万元；3、判令山东XX公司给付XX公司营业损失20万元；4、判令山东XX公司给付XX公司违约金99万元；5、诉讼费用由山东XX公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月23日，XX公司与山东XX公司签订《买卖合同（重型设备）》，约定XX公司购买山东XX公司ＬＮＧ二级加气站设备一套，合同价款220万元，合同签订后支付合同价款的30%作为合同预付款，款到合同生效。到货验收（以发货单为准）支付合同价款的40%（货到现场7日内验收，若不验收视为验收合格），安装试运行合格后（或安装完成后30日内）支付合同价款的20%，预留10%作质保金，待质量保证期满（12个月后）无质量问题后一次性支付（质保金不计利息）。合同约定出卖人送货至买受人指定地点，预付款到后储罐50天内交货，其他部分40天交付。2016年7月29日XX公司将预付款66万元通过银行账户支付给山东XX公司。2017年8月23日支付货款20万元，2017年9月1日支付货款2万元，2017年9月30日支付货款2万元。剩余货款108万元至今未付。2016年10月11日山东XX公司将储罐送达XX公司指定地点，2016年10月23日其他部分到达XX公司指定地点。双方在买卖合同第13.1中对出卖人违约责任做出明确约定：出卖人未按期交付货物，每逾期一天，应向买受人支付迟延交付部分货款金额1%的违约金，第13.2中对买受人违约责任做出明确约定：买受人未按照合同约定如期支付货款，每逾期一天，支付货款总金额1%的违约金。

一审法院认为，XX公司购买山东XX公司ＬＮＧ二级加气站设备一套，约定总价款为220万元，XX公司共向山东XX公司支付货款90万元，剩余货款108万元（不包含22万元的质保金）至今未付，山东XX公司要求XX公司支付剩余货款108万元，事实清楚，证据确凿，应予支持。XX公司要求解除与山东XX公司之间的买卖合同，返还已经交付的货款90万元，赔偿营业损失20万元，证据不足，一审法院不予支持。关于违约责任的认定，本案中，山东XX公司在收到XX公司交付的预付款后没有按照合同的约定及时将机器设备按时送达到合同约定的指定地点，2016年7月29日收到预付款，在2016年10月23日最后一批机器设备抵达目的地，按照合同约定的时间迟延了46天，属于违约在先。但是XX公司在2016年10月23日就已经收到全部机器设备，距今已19个月之余仍没有将剩余货款108万元支付给山东龙翔公司，致使作为合同卖方的山东XX公司的合同目的无法充分实现，违约程度较重。双方在签订的买卖合同13.1和13.2中对违约责任做出了明确约定。出卖人逾期交货，每逾期一天，应向买受人支付迟延交付部分的货款金额1%的违约金，买受人未按约定如期支付货款，每逾期一天，支付货款总金额1%的违约金。本案中，山东XX公司违约交货46天，XX公司逾期支付货款距今已19个月有余，综合分析其违约情况，山东XX公司虽然违约在先，但是XX公司违约程度较重，双方均存在违约情形，互不支付违约金，应当各自承担相应的责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十八条、第一百一十二条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、XXXX有限公司于判决生效之日起十日内支付山东XX实业有限公司货款108万元（不包含质量保证金22万元）；二、驳回山东XXXX有限公司的其他诉讼请求；三、驳回XXXX有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20460元，由山东XXXX有限公司负担5940元，诉讼费14520元，诉讼保全费5000元，反诉费11760元，由XXXX有限公司负担。

双方当事人在二审中未提交证据。

二审审理查明，2016年12月17日，XX公司对涉案设备进行了调试，加气机功能合格。涉案加气机产品铭牌对加气机的型号、产品编号、工作压力、电源电压、环境温度等进行了标注，其中，环境温度注明-25℃～+55℃。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、XX公司主张其拒付货款是行使先履行抗辩权是否有事实和法律依据。二、XX公司主张涉案加气机存在质量问题是否成立；若存在质量问题，该责任应否由山东XX公司承担。三、一审法院关于双方违约情节的认定是否正确。

关于焦点一，XX公司主张，因山东XX公司迟延交货，其有权行使合同先履行抗辩权拒付货款。本院认为，合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗相对人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。但产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。本案中，山东XX公司确实存在迟延交付设备的行为，在其未交付全部设备之前，XX公司享有先履行抗辩权，有权拒付相应货款。但山东XX公司于2016年10月23日将全部设备交付后，产生抗辩权的原因消失，XX公司应根据合同约定支付货款。至于山东XX公司迟延交付的违约行为，XX公司可依法追究其违约责任。故XX公司在山东XX公司交付设备后，仍以合同履行抗辩权为由拒付货款，没有法律依据，本院对其该主张依法不予支持。

关于焦点二，XX公司主张涉案设备中的加气机不能适应其所在地冬季气候，并以此为由主张设备存在质量问题。本院认为，其一，XX公司为证实其主张提交了三张照片，其中一张照片系加气机的产品铭牌，另两张照片系加气机的远观照片，该三张照片无法证实加气机是否存在质量问题。其二，涉案设备送达后，XX公司于2016年12月17日对设备进行了调试验收，该调试时间正值冬季，XX公司对加气机并未提出质量异议，且加气机的产品铭牌上明确标注其适应的温度为-25℃～+55℃，XX公司亦未提出异议。故XX公司以涉案加气机在零下30℃的环境中无法使用为由主张其存在质量问题，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点三，涉案买卖合同约定，出卖人逾期交货，每逾期一天，应向买受人支付迟延交付部分的货款金额1%的违约金，买受人未按约定如期支付货款，每逾期一天，支付货款总金额1%的违约金。如焦点一所述，山东XX公司迟延交付机器设备46天，构成违约。XX公司在2016年10月23日就已经收到全部机器设备情况下，拒付货款近两年，亦构成违约。故一审法院根据查明的事实认定双方均存在违约情形，并结合违约情节判令双方各自承担相应责任，互不支付违约金，并无不当。

综上所述，上诉人XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5570元，由上诉人XXXX有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　隋美玲

审判员　　乔良艳

审判员　　郭芳芳

二〇一八年十月八日

书记员　　于　燕