吴某某，男，汉族，1992年出生，安徽省岳西县人。吴某某曾因犯故意伤害罪于2009年12月被岳西县人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年，2013年6月因吸毒被岳西县公安局处以行政拘留十日，并处罚金一千元；2013年9月因吸毒被岳西县公安局行政拘留12日；2014年6月因聚众斗殴罪被岳西县人民法院判处有期徒刑一年十个月（2014年4月25日至2016年2月24日止）；2020年11月16日因涉嫌开设赌场罪被岳西县公安局刑事拘留，2020年12月3日被岳西县检察院批准逮捕；吴某某被羁押于岳西县看守所；吴某某家中有年幼的小孩需要抚养，吴某某的母亲李某某一筹莫展，因经济困难无力聘请辩护律师；无奈之下，向岳西县法援中心申请法律援助。

2021年2月5日岳西县法援中心依据《法律援助条例》、《刑事辩护全覆盖》等相关法律规定受理了吴某某的法律援助申请，立即指派安徽皖岳律师事务所对吴某某进行法律援助。

承办律师接受指派后及时到岳西县检察院调取案卷，认真阅卷、分析案情，及时会见犯罪嫌疑人吴某某，在会见过程中吴某某对公安机关查明的事实供认不讳，吴某某等人于2020年10月24日至2020年10月30日先后在毛尖山乡、响肠镇、天堂镇等六地开设赌场。吴某某表示自愿认罪认罚，考虑到家中有年幼的小孩需要抚养，希望公诉机关在量刑建议时能够对其从轻处罚，对其处以两年以下有期徒刑尚能够接受。

本案的难点在于公安机关通过侦查吴天赐等人开设赌场七天非法获利十万元左右；按照最高院、最高检，公安部关于网络赌博非法获利的相关规定，属于情节严重的情形；依据刑法第三百零三条第二款【开设赌场罪】处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情结严重的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（刑法修正案十一自2021年3月1日实施，将该法条中的三年修改为五年，对开设赌场的处罚加重）。

本案争议的焦点为：一、本案究竟是以赌博罪定性还是以开设赌场罪来定性。二、如果构成开设赌场罪，是否构成情节严重的情形。

围绕案件争议的难点及焦点问题，承办律师搜集大量类似的案例，发现实践中有部分案例对于犯罪嫌疑人的处理是按照赌博罪来进行处理，在案件事实中表明犯罪嫌疑人以开设赌场的方式进行赌博。刑法中对于赌博罪的处罚规定为：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。实践中也存在另一部分案例是按照开设赌场来定性，但是对犯罪嫌疑人的处罚力度并不是很大，从有期徒刑六个月至一年的都有。

承办律师结合本案事实及类似判例，积极和岳西县检察院进行沟通交流，首先提出书面辩护意见：以赌博罪来定性吴某某开设赌场更为适宜。

2021年4月28日，岳西县检察院对吴某某作出认罪认罚量刑建议：有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。邀请辩护律师见证时，辩护律师明确提出该量刑建议明显偏重，但是鉴于吴某某自愿签名；本律师只能够见证吴某某签名的事实。

随后，辩护律师和承办检察官沟通了开设赌场在其他法院处罚大都在1年左右，对吴某某处罚为3年有期徒刑，明显处罚过重；检察官提到根据司法解释的规定获利在10万元左右属于情节严重的情形，本案中对吴某某的处罚是合理的。辩护律师提到本案中获利10万元左右并没有充分证据予以证实，即使查证属实；根据刑法禁止类推原则，也不能将司法解释中关于网络赌博的获利类推为实体赌博的获利。

检察官表示律师的建议会回去考虑，这不是一个月两个月的刑罚差别，而是一年两年的刑罚差别；关键是刑法是禁止类推。

最终，经过检委会会议决定，将吴某某的量刑建议处罚由三年有期徒刑改为二年有期徒刑。2021年4月29日，检察官告诉吴某某将你的处罚量刑建议改为有期徒刑二年，并处罚金一万五千元，你是否自愿签字？吴某某格外高兴。非常感谢检察机关认真负责，感谢辩护律师的坚持。

案件取得法律效果与社会效果的有机统一，得益于全社会共同关注，严格依法找法用法