广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2020）粤03民终30701号

上诉人（原审被告）：XXX科技有限公司

委托诉讼代理人：刘XX，男，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：白XX，男，汉族，

委托诉讼代理人：张超，广东粤和律师事务所律师。

上诉人XXX科技公司（以下简称XXX科技公司）因与 被上诉人白XX劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院 （2020）粤0307民初28249号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2020年12月21日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉请求：撤销一审判决，驳回白XX诉讼请求。事实与理由是：一、一审判决以2019年10月12日作为白XX入职的时间是错误的。白XX正式为XXX科技公司提供兼职服务的时间应为其搬 离原公司宿舍入住XXX科技公司宿舍且双方确认薪酬待遇的2019年 11月19 日。白XX在XXX科技公司处属于利用空余时间的兼职。1、白XX在2019年11月19日与XXX科技公司股东刘XX沟通确定具体酬劳待遇后，白XX才正式在XXX科技公司处兼职。2、白XX在XXX科技公司处属于利用空余时间的兼职，2019年11月11日，高XX公司还在为其“预付工资”，证明二者之间存在劳动关系。3、一审时高XX公司出具《情况说明》不能作为证据被釆信。4、刘XX是公司股东之一，但对其请白XX来帮忙一事仍需公司同意。XXX科技公司仅认可白XX2019年11月16日搬离其原宿舍到XXX科技公司处居住且谈妥工资待遇之后，才属于正式为XXX科技公司服务。二、一审法院未能辩明白XX为XXX科技公司服务的性质为短期临时劳务。因此错判XXX科技公司应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。1、双方之间关系平等，白XX自行安排两边公司的工作时间，XXX科技公司对其不管理、不考勤、不考核，双方之间属于劳务合作。2、双方以电子形式签订了书面兼职劳动合同，已能保护白XX权利。3、即使认定双方为劳动关系，但因2019年11月18日之前白XX都未确定来帮忙，双方都未谈妥具体待遇，如何签订劳动合同条款？三、白XX两个项目的提成应为3089. 99元，但已在1月预支给白XX。《费用结算协议书》无效，XXX科技公司也不认可刘XX此次与白XX之间协商行为的效力。四、案涉纠纷不存在违法辞退，原需白XX帮忙管理自己的项目已完工，新项目开工但白XX请假1个多月不能回来现场管理，双方合作目的不能实现导 致合作终止。因劳动仲裁为终审裁决，XXX科技公司无法起诉，且考虑到白XX的困难，只能承担下来。

二审中，白XX提交答辩意见称：关于入职时间，应以用工之日为标准，白XX自2019年10月12日开始，就在XXX科技公司的安排下参加了项目会议，并前往项目工地现场了解情况，已实际用工。白XX的工作岗位为工程管理，该岗位属于管理岗位，是否考勤、如何进行工作考核，不影响双方之间的劳动关系。白XX2019年10月12日至2020年2月12日期间在XXX科技公司处工作时，接受公司的领导和管理。关于签订劳动合同的情况，XXX科技公司从未与白XX签订劳动合同，也无诚意与白XX签订劳动合同。关于项目提成，双方已于2020年2月28日签订协议。

一审诉讼请求：1、XXX科技公司支付白XX2020年2月1日至 2020年2月12日正常工作时间工资6252. 87元（人民币，下同）, 计算方式17000元小21. 75日X8日；2、XXX科技公司支付白XX2019 年10月12日至2020年2月12日的工资提成14300元；3、XXX科技公司支付白XX2019年11月12日至2020年2月12日期间未签劳动合同二倍工资差额51195. 40元，计算方式10942. 53元（2019 年 11 月）+17000 元（2019 年 12 月）+17000 元（2020 年 1 月） +6252. 87元（2020年2月）；4、XXX科技公司支付白XX违法解除劳动合同赔偿金17000元；5、XXX科技公司承担本案诉讼费用。白XX当庭申请变更诉请第4项数额为8500元;增加诉请第6项XXX科技公司支付白XX律师费5000元。

一审法院查明如下事实：

一、白XX入职时间：

1、白XX主张其于2019年10月12日入职XXX科技公司，2019 年10月12日至2019年12月20日期间从事XXX科技公司处的“中海康城"和“月朗苑”项目的工程管理工作，直接领导是XXX科技公司处的刘XX和袁XX。白XX称其几乎每天都到项目现场，提交了该期间微信聊天记录为证。微信聊天记录中白XX向刘XX或在工作群中报告项目进展、发送项目现场图片等。XXX科技公司认可微信聊天记录的真实性，但认为照片不能证明白XX本人在现场拍摄，XXX科技公司主张2019年10月12日至2019年12月20日期 间其与白XX之间是劳务关系。

2、XXX科技公司主张白XX入职时间是2019年12月21日，2019 年10月12日至2019年12月20日期间白XX只是临时帮忙，白XX在2019年10月20日返回高XX公司。白XX称其返回高XX公司宿舍只是为了更方便到达XXX科技公司项目现场，“中海康城"项目在龙岗，“月朗苑”项目在坂田，髙科利公司宿舍位于龙岗五联。

3、白XX提交高XX公司于2020年5月28日出具的《情况说明书》，称白XX于2019年10月11日从其处离职，其委托关联公司德XX公司代XXX科技公司缴纳白XX 2019年11月和12月的社保费用，XXX科技公司向其支付该两个月的 社保费用。XXX科技公司对该证据不予认可。

二、签订劳动合同情况：未签订。

三、岗位：工程管理。

四、最后工作时间：2020年2月12日XXX科技公司通知白XX 终止劳动关系。XXX科技公司同意支付白XX违法解除劳动关系赔偿 金8500元。

五、工资：

1、白XX工资为15000元/月，另有交通补助、生活补助各 1000 元。

2、白XX提交2019年11月18日与XXX科技公司处刘XX的谈话纪要，内容为“1、工资15000+生活补助16000元（税后）；2、交通费、坐车每月1000元，开车实报实销；3、社保购买二档每 月555元（如今后退出要等合适下家才能转走,不能停费用自理）; 工资以外福利4、所管小型项目按35%提出管理费，然后减去成本利润的20%提成，100万以上大项目；5、工资按年算，春节18 天以内不扣工资，家里有事7天以内不扣工资”。XXX科技公司确认与 白XX商谈上述事宜，但主张部分内容为白XX自行加入，如多加1000元补助、家里有事7天不扣工资等，双方未达成一致。

3、白XX提交的银行流水显示，XXX科技公司通过刘XX的银行账户于2020年1月6日向白XX支付15958. 73元，摘要为“2019 年10月份工资结清”；2020年1月18日XXX科技公司支付白XX两 笔各17000元，摘要分别为“个人工资、奖金收入12"、“个人工 资、奖金收入11”； 2020年1月23日XXX科技公司支付白XX17000 元，摘要为“个人工资、奖金收入20"。白XX称以上款项依次为2019年10月至2020年1月工资。

4、白XX自2020年1月8日起未返回XXX科技公司处上班，XXX科技公司同意支付白XX2020年2月1日至9日期间（工作日为5 日）工资4500元。

5、白XX提交《费用结算协议书》，内容为“所有费用已全 部确认（如下）：一、项目提成。1、湾上六座提成：5600元；2、 温馨家园提成：8700元（协助完成全部收款后支付）；二……三、 社保"。落款甲方处签字为“第一项、第三项已确认，第三项需确 认盖章后生效。刘XX。2020.2.28",落款乙方处无签名。XXX科技公司确认签字的真实性，但主张是白XX与其协商离职赔偿，要求XXX科技公司先签字，所载提成远高于实际结算金额，两个项目实 际提成金额应为2527. 99元。

六、申请仲裁时间：2020年3月5日。

七、仲裁请求：1、XXX科技公司支付白XX2020年2月1日至 2020年2月12日正常工作时间工资7034. 48元；2、XXX科技公司支 付白XX2019年10月22日至2020年2月12日期间未签劳动合 同二.倍工资差额51000元；3、XXX科技公司支付白XX违法解除劳动 合同赔偿金8500元； 4、XXX科技公司支付白XX未提前通知解除劳 动合同额外支付一个月工资（代通知金）17000元；5、XXX科技公司 支付白XX项目管理利润提成14300元。

八、深龙劳人仲（吉华）裁［2020321号《仲裁裁决书》裁决:1、XXX科技公司支付白XX2020年2月1日至2020年2月12日工 资4500元；2、XXX科技公司支付白XX解除劳动关系赔偿金8500 元；3、驳回白XX其他仲裁请求。 .

九、其他需要说明的问题：

1、XXX科技公司未对《仲裁裁决书》提起起诉，视为XXX科技公司认可全部仲裁裁决。

2、白XX提交委托代理合同和律师费发票（金额5000元）。

一审法院认为，关于双方之间在2019年10月12日至2019 年12月20日期间是否存在劳动关系，白XX提交了该期间其管理XXX科技公司“中海康城"、“月朗苑"项目、以及2019年12月20 日之后管理XXX科技公司其他项目的微信聊天记录和XXX科技公司支付 2019年10月至2020年1月工资的转账记录。XXX科技公司确认双方自2019年12月21日起存在劳动关系，白XX在2019年12月 20日前后工作方式并无明显差异，从微信聊天记录可以看出白XX接受XXX科技公司处刘XX、袁XX的管理和领导，从事XXX科技公司安排的有报酬的劳动，白XX提供的劳动是XXX科技公司业务的组成部分，白XX是否住宿在XXX科技公司宿舍内不影响双方劳动关系的成立，一审法院釆信劳动者的主张，认定双方于2019年10月12 日至2020年2月12日期间存在劳动关系。

关于2020年2月1日至2020年2月12日期间工资，白XX确认其于2020年1月8日后因私请假未返回XXX科技公司处上班，XXX科技公司同意支付其2020年2月1日至2020年2月9日期间工 资4500元，符合法律规定，一审法院予以确认。

XXX科技公司作为用人单位，未于2019年11月12日前与白XX签订书面劳动合同，应支付白XX2019年11月12日至2020 年2月12日期间未签书面劳动合同二倍工资差额44155. 17元 （15000 元：21. 75 天X 14 天+15000 元X2 个月 +4500 元）。

XXX科技公司确认与白XX约定的工资结构中包含项目提成，其管理人员刘XX于2020年2月28日确认白XX项目提成为14300 元，应予支付。

XXX科技公司同意支付白XX违法解除劳动合同赔偿金8500元，一审法院予以确认。

白XX支出律师费5000元，根据其胜诉比例，XXX科技公司应承担4463元。

一审法院判决：一、XXX科技公司于判决生效之日起十日内支付白XX2020年2月1日至2020年2月12日期间工资人民币4500 元；二、XXX科技公司于判决生效之日起十日内支付白XX项目提成人民币14300元；三、XXX科技公司于判决生效之日起十日内支付白XX2019年11月12日至2020年2月12日期间未签书面劳动合同二倍工资差额人民币44155. 17元；四、XXX科技公司于判决生效之日起十日内支付白XX违法解除劳动关系赔偿金人民币8500元；五、XXX科技公司于判决生效之日起十日内支付白XX律师费人民币4463元；六、驳回白XX其他诉讼请求。如果未按判决指定的期 间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三之规定，加倍支付延退履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，因适用简易程序减半收取为5元（白XX已 预交），由XXX科技公司承担。

二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定 的事实予以确认。

本院认为，本案二审中，双方争议的焦点问题是三个方面，一是XXX科技公司与白XX是否存在劳动关系，如存在劳动关系起止日期，XXX科技公司应否支付白XX未签订劳动合同的二倍工资； 二是XXX科技公司应否支付白XX项目提成；三是XXX科技公司应否支付白XX律师费。

对于第一个问题，本院认为，一审法院对双方之间是否劳动关系进行了详尽的论述，认定双方自2019年10月12日至2020年2月12日之间存在劳动关系，本院确认一审法院的处理意见，XXX科技公司主张双方系劳务关系的意见与本案事实不符，本院不予釆信。白XX自2019年10月12日已实际为XXX科技公司提供劳动，双方已形成劳动关系，依照法律规定，XXX科技公司应当在2019 年11月12日前签订劳动合同，否则应当支付未签订劳动合同的 二倍工资。XXX科技公司主张双方以电子形式签订了书面兼职合同，但目未提交证据证明双方签署了电子形式的合同，故本院不予釆信。一审法院确定的未签订劳动合同二倍工资的金额，本院予以确认。

对于第二个问题，本院认为，刘XX已签名确认白XX的项提成，具体金额为14300元，刘XX为XXX科技公司控股股东，且实际领导白XX的工作，刘XX签名确认，应认定为代表XXX科技公司，因此XXX科技公司应当支付项目提成14300元，XXX科技公司主张项目提成为3089. 99元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于第三个问题，本院认为，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，但最高不超过五千元;超过五千元的部分由劳动者承担。本案中，一审法院根据白XX实际支付的律师费和胜诉比例，确定由XXX科技公司支付白XX律师费4463元，符合上述法律规定，本院予以维持。

此外，关于一审法院判决的2020年2月工资4500元，违法解除劳动关系的赔偿金8500元，本案仲裁裁决后，XXX科技公司未申请撤销仲裁裁决，应视为其接受仲裁裁决，一审法院对上述事项的处理与仲裁裁决一致，故本院予以维持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市寓缮科技有 限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   唐  静

审判员   邓亚玲

审判员  彭安明

二〇二一年四月一日

书记员   钟立峰