浅谈二手房买卖交易的风险和防范措施-----执行异议案例

前序：

笔者这几年一直处理一起民间借贷纠纷，案件经过一审、二审程序，在申请强制执行程序，准备拍卖被执行人房产时候，突然跳出一位房产买受人向法院提起执行异议，主张其对被拍卖的房产享有足已排它权利。请求停止查封、拍卖房产的程序，今天我们团队律师和大家探讨：从本案执行异议之诉案例来浅谈二手房买卖交易的风险和防范措施。

关键词：执行异议之诉、拍卖、查封、民间借贷、足于排它权利

案情：

2018年11月5日，孙某、王某找到李某称，因生意上困境想向李某借款45万元周转，双方当天签订《借款合同》约定孙某、王某告向李某借款45万元，借款期限为2018年11月5日至2018年11月8日，逾期，按每日1%收取利息，李某当天通过银行账户向被王某银行账户转账45万元，借款期限到期后，孙某、王某玩起消失，拒绝还款，李某无奈委托律师将孙某、王某诉至法院，案件经合浦县人民法院、北海市中级人民院审理后，判决孙某、王某偿还本息，但在李某向人民法院申请拍卖孙某、王某房产时，案外人覃某以其作为查封、拍卖房产买受人身份对执行提出异议。

探讨法理问题：

覃某主张其与孙某、王某的房产交易是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》28条的规定从而证明其权利足已排除执行的情形。

异议人覃某代理律师的观点：

异议人作为涉案房屋的利害关系人，有权提出执行异议；其次，异议人要求解除涉案房屋的查封、拍卖有充分的事实和法律依据。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》28条的规定四种情形，本案，异议人已举证证明涉案房屋在法院查封前已经签订了合法有效的房屋买卖合同且已交付异议人使用至今，异议人也已按合同约定支付部分价款，剩余价款愿意马上支付到法院指定账户，未能办理过户手续是因为法院的查封，因此，异议人完全可以根据上述法律规定请求法院解除财产保全措施。

笔者观点：

本案异议人不符合解除查封、停止拍卖情形，应当驳回异议人的异议申请。

1、异议人以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》抗辩法院查封和拍卖是适用法律错误。

适用本条有两种适用情形：第一种是第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，人民法院可以查封、扣押、冻结。第二种情形是第三人已经支付全部价款并实际占有，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封。

本案中，异议人并不符合第二种情形，并没有付完全部款项，依据第17条第一种情形的规定，人民法院的查封和执行有是法律依据。

2、异议人以其签订有“合法有效”房屋买卖合同，并使用至今符合《最高人民法院关于人民法院办理被答辩和复议案件若干问题的规定》28条的规定从而证明其权利足于排除执行的情形，与事实不符，属于理解法律错误。

首先，异议人与被执行人孙某，案外人孙某某的《房屋买卖合约》是否合法有效未有定论，合同未经人民法院、仲裁机构等相关部门认定其合法有效，因此，其与被执行人孙某，案外人孙某某的《房屋买卖合约》不能算合法有效；

第二、从异议人提供的证据2《商品房买卖合同》第7页第七条的条款，可以看出本案的被执行人被执行人孙某，案外人孙某某与广西xx房地产有限公司签订的涉案的房屋《商品房买卖合同》是有银行按揭贷款的，银行为该房屋的抵押权人，结合本案的证据，异议人并未提供证据证明其取得涉案房屋抵押银行的同意，或者代为清偿的证据。根据我国  《担保法》第四 十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。和我国《物权法》第191条第2款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此，异议人与异议人与被执行人孙某，案外人孙某某的《房屋买卖合约》未经抵押人同意，合同无效，其转让行为无效。

第三、异议人没有充分证据证明在人民法院查封钱已合法占有该不动产，从异议人提交的证据8《房屋交接单及交接明细》落款签名“孙某”和答辩人提交证据《借条》《收据》落款签名“孙某”明细存在不同之处。

虽然，异议人提交证据9《物业缴费单》用于其居住在改房屋，但该组证据不能单独作为证据使用，也不能证明异议人想证明的目的，首先，该组证据只有票据，没有交费的银行流水、支付宝、微信等交费凭证相对应印证，第二，里面票据都是显示机打，唯独交款人签收显示是手写，不排除异议人为了诉讼目的单方面制作，因此，该组证据，从证据真实性、合法性、关联性等证据三性上都存在问题，不能作为异议人证据使用。第三、异议人未经涉案房屋抵押银行的同意，其占有不算合法占有。

本案的异议人与被告孙某、被告孙某某虽然于2018年6月2日签订涉案房屋《房屋买卖合约》，并有异议人向被告孙某支付部分购房款，但直至法院2018年11月26日预查封房屋前，异议人尚未支付涉案房屋的全部价款，涉案的不动产权利尚未登记在异议人名下，异议人尚未合法取得涉案房屋的物权，在听证中和本案诉讼中，异议人表示可将应付给被告孙某、被告孙某某的余下房款支付到人民法院指定的账户，但不等于异议人异议人在法院查封涉案房屋前已实际支付了全部房屋价款。并且，异议人也未能提供充足证据证明在法院查封涉案房屋前，房屋的不动产权利未登记过户到异议人名下非因异议人自身原因所致，因此，异议人的提起的诉请没有事实和法律依据。

涉案的房屋与2018年11月份开始可以办理不动产证书，而且其也知晓涉案的房屋被人民法院查封，但其一直未向法院查封提出异议。

第四、异议人与被告孙某、被告孙某某签订的《房屋买卖合约》不具有物权效力。

根据我国民法典第二百零九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。第二百一十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。而且在他们签订《房屋买卖合约》适用的我国物权法第九条也规定第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

民法典和物权法属于基本法，任何下位法都不能与其相冲突，异议人与被告孙某、被告孙某某签订的《房屋买卖合约》，合同内容并没有约定不动产产权过户具体时间和事由，违背交易的常理，不排除被告孙某为了逃避债务与异议人签订一份《房屋买卖合约》，而异议人未将涉案的不动产产权登记在其名下，不管根据之前物权法和现在已经生效的民法典的规定，异议人都不具备涉案不动产的物权。

法院裁判观点：

被执行人孙某、第三人孙某某与异议人覃某虽2018年6月2日签订涉案房屋《房屋买卖合约》，并由异议人覃某支付给被执行人孙某，但直至法院于2018年11月26日预查封涉案房屋前，异议人覃某尚未支付清涉案全部价款，涉案房屋的不动产权利尚未过户到异议人覃某名下，异议人覃某尚未合法取得涉案房屋的物权，虽然，异议人覃某表示可将剩余价款支付到法院指定账户，但不等于异议人覃某在本院预查封涉案房屋前已实际支付了全部房屋价款，并且，异议人覃某未能提供充足证明在本院预查封涉案房屋前，涉案房屋的不动产权利未登记过户到异议人覃某名下非自身原因导致，据此，异议人请求解除涉案房屋查封、停止拍卖理由不能成立，本院不予支持。

最终法院驳回异议人的异议请求。

律师风险防范提示：

从本案来看二手房风险在于出卖方对外债务，和法院查封拍卖而产生的法律风险，如何防范此类风险，我们律师做如下风险防范提示：

1、首先核实出卖方的对外负债情况，对其进行尽调；

2、在房产交易前查清楚房产是否存在法院查封、债权抵押；

3、尚未取得不动产产权的房产需要谨慎处理，在交付定金、购房款时应当找法理专业人士设计好付款，办证的时间节点。

4、在尚未取得不动产产权的房产，在办理产权变更此期间段，要充分理解《最高人民法院关于人民法院办理被答辩和复议案件若干问题的规定》28条的规定情形，遇到法院查封、拍卖及时委托律师帮助。