鄂尔多斯市金xx⼟⽯⽅剥离⼯程有限责任公司、乌海市恒x煤焦有限公司与郭xx

建设⼯程施⼯合同纠纷案

关键词：民事 建设工程施工合同

文书类型/案号：⼆审民事判决书/（2019）内民终585号

审理法院：内蒙古自治区高级人民法院

委托方：上诉人（一审被告）乌海市恒x煤焦有限公司，住所地内蒙古⾃治区乌海市海**。法定代表⼈：郭xx，董事长。

基本案情：

上诉人金xx公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为恒x公司向金xx公司支付工程款25694962元及其利息。2.郭xx承担连带责任。事实和理由：（一）金xx公司并非1500万元借款的担保人，李xx欠郭xx的1500万元借款属于另一个法律关系,不应从本案工程款中扣除，郭xx应另行起诉，另案解决。（1）据一审的庭前会议纪要和一审的开庭笔录，金xx公司没有承认其是1500万元借款的担保人。公司对外担保须经过全体股东一致同意，据此，金xx公司的担保行为无效。（2）恒x公司提交的证据与其一审开庭陈述矛盾，实际情况是案外人李xx向郭xx借款，而不是金xx公司向郭xx借款。本案1500万元并不符合露天开采施工合同第二条第二款的扣款条件。郭xx对3300万元另案起诉，其通过自己的行为将合同内容进行了变更。（3）双方施工合同第二条第二款关于公司替股东偿还债务的约定侵犯了公司的权益，不符合有关法律规定，应属无效，一审判令公司代股东偿还债务违反法律规定。（4）涉案合同李xx没有签字,也没有以其他方式同意从工程款中扣除借款及其相应金额，不属于有效成立的保证合同。李xx和郭xx并未到庭,借款的具体数额、还款情况不明确。（二）郭xx个人资产与公司资产混同,对本案公司债务应当承担连带责任。（1）恒x公司股东为夫妻二人,其并未向法院提交夫妻财产分割证明,两人财产混同,此二人为股东的公司,应适用一人公司的有关规定。（2）金xx公司一审提交的第四组证据能够证明郭xx利用其个人账户对公司业务进行资金流动。恒x公司股东郭xx的债权已从金xx公司享有恒x公司的债权中扣除，恒x公司的债务常由郭xx银行卡支付,恒x公司与其他主体的往来均由郭xx个人、其弟弟或者其委托的其他个人进行。恒x公司和郭xx均提出郭xx也有代公司支付的债务,但并未提交郭xx代公司付款的相关财务账目资料证明，恒x公司及郭xx应就财产不存在混同举证，否则应该承担举证不能的后果。

恒x公司辩称，一审法院根据双方签订的施工合同第二条约定，认定1500万元从应付工程款中核减，事实清楚，适用法律正确。（一）恒x公司主张核减的1500万元借款，借款人为案外人李xx，担保人为金xx公司及其法定代表人杨xx，金xx公司自身就是承担债务的主体，扣除其工程款，属于金xx公司履行担保责任的行为，不存在股东对公司财产的侵占与挪用，不存在公司代股东偿还债务的情形。（二）对于李xx的1500万元借款，一审庭审中恒x公司提供了借条两支，金xx公司当庭提出要对其加盖的公章申请鉴定，但在规定时间内未提交鉴定申请，也未交纳鉴定费，故借条的真实性应予认定，可以证明李xx向郭xx借款1500万元、金xx公司及杨xx担保的事实。（三）一审庭审中恒x公司提交法庭的证据是借条，并非借款合同，借条是已交付借款的凭证，故恒x公司举证责任已经完成，无需对借款交付过程予以证明。（四）金xx公司如主张1500万元借款存在部分偿还的情况，举证责任应由金xx公司承担，但金xx公司并未提供相关证据。

郭xx辩称，（一）一审法院根据合同约定判决1500万元从应付工程款中核减，认定事实清楚，适用法律正确。第一，案外人李xx欠郭xx、由金xx公司和杨xx担保的1500万元借款从金xx公司的施工款中予以扣除，是经郭xx同意，并经金xx公司与恒x公司在合同中明确约定的，三方一致同意，是三方共同的真实意思表示，且该约定并不违反法律规定，合同各方应当按约履行，而且当时金xx公司之所以能够签订合同进场施工，也是基于其同意将借款从工程款中扣除。第二，该1500万元并没有进行偿还，借款单据依然由郭xx持有，因约定从金xx公司的工程款中扣除，故未进行诉讼主张。（二）一审法院关于郭xx是否承担连带责任认定事实清楚，适用法律正确，郭xx并不存在法律规定的股东应当对公司债务承担连带责任的情形。第一，法律并未规定有限责任公司的股东为夫妻关系时，股东需对公司债务承担连带责任。公司法也没有规定夫妻二人为公司股东时，适用一人公司的有关规定。第二，郭xx与恒x公司不存在资产混同的情形。因金xx公司对郭xx负有多笔借款债务，双方在签订合同时约定恒x公司在支付金xx公司工程款时由恒x公司代扣，系合同双方自愿约定的事项，恒x公司代郭xx扣除应付金xx公司工程款的行为不构成公司与股东的资产混同，更没有损害公司权益。第三，本案不符合股东对公司债务承担连带责任的条件，即股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，才对公司债务承担连带责任，且必须造成严重的损害，损害不能通过公司自身获得赔偿，有直接的因果关系，由受损害的当事人承担举证责任。金xx公司要求郭xx承担连带责任没有事实和法律依据。本案中，金xx公司申请法院查封了恒x公司账户中的现金1500万元，恒x公司仍处于正常运营状态，如果法院经过审理，认定恒x公司应当支付金xx公司工程款，恒x公司也完全有能力支付。

上诉人恒x公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法发回重审或改判，即应当支付金xx公司的工程款中核减税费2994911.23元、垫付赔偿农户刘xx175000元;支持利息缺乏依据。2.一、二审诉讼费用由金xx公司承担。事实与理由：一审判决认定事实有误,采信证据不当。（一）应从工程款10694962元中核减税费2994911.23元。双方签订的《露天开挖开采工程施工合同》第一条第二款明确约定:“单价:每立方米土石方8.3元,每立方原煤5元,含穿孔、爆破、含税”，即单价为含税价，同时,有证据证明恒x公司已经按照5.43%的税率向内蒙古xx集团古城煤炭有限责任公司出具了包括金xx公司在内的所有工程队的发票，恒x公司提供的金xx公司施工现场负责人签字确认及伊东集团古城煤炭项目部其他应付明细表的记载，均证明金xx公司同意其应该承担的税费由恒x公司直接代扣，恒x公司代金xx公司扣税，一审庭审发问阶段，金xx公司也明确表示同意按这个工程款总价乘以5.43%，税费由恒x公司直接代扣，但一审判决在计算恒x公司向金xx公司支付的工程款时,简单列举了算式:工程总价55154902.96元-已经给付款项29459940.02元-15000000元(借款)=10694962元,未按照双方约定核减应当由金xx公司承担的税费。（二）双方对纷争的工程款没有结算,一审判决由恒x公司承担给付金xx公司逾期付款的同期同类贷款的利息,属于违法认定。一审中金xx公司主张利息的起算日是2016年12月12日，但是一审判决利息的起算日是2012年12月12日，超出了金xx公司一审诉讼请求，违反了不告不理原则。利息从应付工程款之日计算，一审认定双方结算依据是恒x公司于2017年5月8日向金xx公司发送的明细表，即使一审法院认为利息应该支持，也应该以双方结算之日，即2017年5月8日为依据。（三）175000元赔偿费应由金xx公司承担。根据《合同》4.3约定:“乙方应妥善处理好与周边居民的关系,因施工队引起的各种纠纷由乙方负全部责任,造成的损失由乙方承担。”恒x公司一审已提交证据证明,金xx公司在施工过程中因违规施工造成施工范围的农户案外人刘xx房屋、道路及大棚钢筋架毁损。事发后,恒x公司积极帮助金xx公司处理该起事故,与刘xx多次协调,最终代替金xx公司与刘xx达成一次性赔偿协议,赔偿损失175000元，该费用按约依法应当由金xx公司承担。如果双方结算的明细表能作为定案证据，明细表中明确记载，恒x公司代金xx公司向刘xx赔偿了175000元。二审中恒x公司申请两位证人出庭作证，可以证明175000元是金xx公司施工过程中造成的损失，恒x公司代付赔偿款。

金xx公司辩称，（一）关于税费。第一，税费不属于人民法院受理审查的范围，是行政问题，应根据国家有关法律规定认定。第二，恒x公司在上诉状中陈述其已经按照5.43%的税率向内蒙古xx集团出具了有关发票，已经承担了税费，但没有提供充分有效的证据证明其足额缴纳了税费。第三，本案是建设工程合同，非劳务或其他类型的合同，不属于根据国家税收相关法律代扣代缴的范围。金xx公司将依法根据恒x公司的付款情况出具合法的发票，履行合同的附随义务。（二）关于利息计算的时间及标准。本案一审判决利息的起算时间是综合考虑案件全部事实以及恒x公司不能继续履行合同的情况后认定的，事实清楚，适用法律无误。（三）关于在施工范围内的农户刘xx的损失赔偿。一审要求恒x公司提交金xx公司承担责任的证据，但是恒x公司只提供了损失或者赔偿的对象，不能证明损失应由金xx公司承担。

郭xx述称，同意恒x公司的上诉请求及事实和理由。

金xx公司向一审法院起诉请求：1、判令恒x公司支付金xx公司工程款55154902.96元，利息4136617.72元（从2016年12月12日计至2018年3月12日，其余按6%/年利率计算至付清之日止），计59291520.68元；2、判令恒x公司承担因违约停工给金xx公司造成的经济损失9660000元；3、判令郭xx对上述款项承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2013年4月1日，案外人内蒙古xx集团古城煤炭有限责任公司将“古城一矿的土方剥离工程”承包于恒x公司。2014年4月20日，恒x公司与金xx公司签订了一份《露天开挖开采工程施工合同》，约定：金xx公司（乙方）为恒x公司（甲方）在古地一矿进行土石方剥离，根据剥离的数量进行付款，其中土石方是8.3元/立方米、煤方是5元/立方米。付款方式：“由甲方先替郭xx、王xx代扣乙方借郭xx、王xx及乙方担保的借款，借款扣完后，每个施工队另扣500万元安全保证金，在以上两项款项未付之前，乙方不得向甲方借工程款。工程结算：“以甲方工程部、安监部参照设计图纸及现场实际完成工程量的签证单、质量评定表为结算依据”。在金xx公司开挖、开采过程中，由于文物考古原因，准格尔旗煤炭局责令停工，恒x公司与案外人伊东煤炭公司就此发生纠纷，双方诉讼至内蒙古自治区高级人民法院，最终导致古城煤矿停工至今，复工无望。

一审法院查明，恒x公司已向金xx公司支付工程款29459940元。金xx公司对该付款事实无异议，并向一审法院出具认可恒x公司已付工程款数额的声明一份。

一审法院再查明，金xx公司的法定代表人杨xx认可向郭xx借款3300万元。2011年12月14日，案外人李xx向郭xx借款1500万元，杨xx及公司作为担保人在借条上签名、盖章。

二审法院查明的事实与一审法院查明的基本事实一致，依法予以确认。

二审另查明，金xx公司一审庭审中明确承担税费，并由恒x公司按照5.43%的税率代扣代缴。

裁判结果：

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院作出（2018）内06民初253号民事判决：一、恒x公司于本判决生效后十日内向金xx公司支付剩余工程款10694962元。利息从停工之日2012年12月12日起按银行同期同类贷款利率计算至给付之日止；二、驳回金xx公司的其他诉讼请求。案件受理费386557.60元，由金xx公司负担106557.60元，由恒x公司负担280000元。宣判后，鄂尔多斯市金xx土石方剥离工程有限责任公司、乌海市恒x煤焦有限公司提出上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2019年12月4日作出（2019）内民终585号民事判决：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初253号民事判决第二项，即，驳回鄂尔多斯市金xx土石方剥离工程有限责任公司的其他诉讼请求。二、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初253号民事判决第一项“乌海市恒x煤焦有限公司于本判决生效后十日内向鄂尔多斯市金xx土石方剥离工程有限责任公司支付剩余工程款10694962元，利息从停工之日2012年12月12日起按银行同期同类贷款利率计算至给付之日”为“乌海市恒x煤焦有限公司于本判决生效后十日内向鄂尔多斯市金xx土石方剥离工程有限责任公司支付剩余工程款7700050.77元，利息从2017年5月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止”。三、驳回鄂尔多斯市金xx土石方剥离工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费386557.6元，鄂尔多斯市金xx土石方剥离工程有限责任公司缴纳的二审案件受理费111800元，乌海市恒x煤焦有限公司缴纳的二审案件受理费32159.29元，合计530516.89元，由鄂尔多斯市金xx土石方剥离工程有限责任公司负担464816.89元，由乌海市恒x煤焦有限公司负担65700元。

裁判理由：

法院认为，案涉建设工程施工合同系分包合同，该工程不属于必须招投标的项目，不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。

第一，关于案涉1500万元借款，应否从恒x公司欠付金xx公司的工程价款中扣除的问题。本案系建设工程施工合同关系，关于金xx公司与郭xx、王xx的借款关系及金xx公司的担保关系，包括借款法律关系、借款行为、担保事实及相关的法律关系，本案不予审理。金xx公司未提供证据证明其不是借款人，依据双方《露天开挖开采工程施工合同》关于代扣的约定，对约定代扣事实的真实性、合法性与结算工程款的关联性予以审理并确认。涉案合同关于代扣的约定，系各方当事人真实意思表示，且该扣款行为不损害其他人的合法权益，一审支持代扣并无不当。

第二，郭xx应否对案涉工程价款及利息承担连带责任的问题。代扣行为增加恒x公司股东财产，不损害恒x公司的利益，无证据证明该代扣行为损害恒x公司对金xx公司涉案工程款的给付，金xx公司提出调取证据的申请，因所调取证据的案件正在上诉阶段，尚未生效，以所调取案件的事实证明郭xx与恒x公司财产混同的抗辩理由，依据不足，不予支持。金xx公司提出恒x公司与其股东郭xx及其妻子及其他亲属之间在财务上出现人格混同，金xx公司未能提供证据证明恒x公司的财务账簿与郭xx及其妻子、亲属个人生活账户混同，资产难以区分、互为所用，恒x公司资产与股东资产难以分辨，也未提供证据证明二者之间资金转移频繁任意，未能提供证据证明其混同的额度、混同的程度是否足以损害债权人的利益及具体额度，金xx公司要求郭xx与恒x公司承担连带责任的上诉理由，证据不足，不予支持。

第三，恒x公司应否向金xx公司支付工程价款利息，如应支付利息，该利息应当如何计付的问题。金xx公司诉请利息的起算点为2016年12月12日，一审判决以2012年12月12日为计息起点，证据不足，应予纠正。一审判决以2017年5月9日金xx公司提交的《伊东集团古城煤炭项目部其他应付款明细账》作为结算依据，应以出具该明细账的2017年5月9日作为支付工程款的日期及利息的起算点，金xx公司以2016年12月12日停工时间作为支付的日期的诉讼请求，不予支持。

第四，应否从案涉工程价款中扣除税费2994911.23元以及垫付赔偿款175000元的问题。金xx公司认可按照税率5.43%代扣代缴税金，按照合同约定，恒x公司代扣代缴额应为55154902.96元×5.43%=2994911.23元。恒x公司主张代扣代缴的主张予以支持。175000元赔偿款已由恒x公司支付，被计入《伊东集团古城煤炭项目部其他应付款明细账》，由恒x公司提交给金xx公司，金xx公司把包含175000元的明细账作为结算证据提交法庭，该175000元的明细账由恒x公司单方制作提供，不足以证明该款的赔偿责任应由金xx公司承担，175000元损害赔偿金的承担与本案不属于同一法律关系，可另案处理。