再审申请人(一审原告、二审上诉人)：刘xx，男，生于1966年11月9日，汉族，住内乡县城关镇郦都大道118号。

委托诉讼代理人：徐XX，河南达圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余XX，河南梅溪律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：河南xx投资开发有限公司。

法定代表人：陈xx，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺XX，河南鼎新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武XX，河南鼎新律师事务所律师。

被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：杨xx，男，生于1966年4月27日，回族，住内乡县城关镇东风村东风西路4号。

委托诉讼代理人：张XX，河南菊城律师事务所律师。

再审申请人刘xx因与被申请人河南xx投资开发有限公司（以下简称东山公司）、杨xx为买卖合同纠纷一案，内乡县人民法院于12月27日作出（2016）豫1325民初2475号民事判决，已经发生法律效力。后内乡县人民法院依职权进行了再审、再审后于2017年12月6日作出（2017)豫1325民再6号民事判决，刘xx不服，提出上诉。本院于2018年6月8日作出（2018）豫13民终1282号民事判决。刘xx仍不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年10月22日作出（2018）豫民申8526号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘xx及其委托诉讼代理人徐晓玉、余和平，杨xx委托诉讼代理人张华伟到庭参加诉讼，东山公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

刘xx向一审法院起诉请求：2015年11月10日，刘xx以440万元的价格购买水岸豪庭2号楼108-126共19间商铺，按售房合同约定东山公司迟迟未与刘xx办理相关手续，故请求依法判令东山公司履行合同及支付违约金。

一审法院原审认定事实：2015年11月1日，刘xx（乙方）与XX公司（甲方）签订了借款抵房协议书一份，该协议载明：甲方因借乙方刘xx人民币4405520元用于商铺开发，因周转困难，现愿将位于湍河东路以东、德章路以北第2栋一层108一126号商铺以单价4000元/平方米卖与乙方，并签订商品房买卖合同，编号：GF-2000-017，因河南xx投资开发有限公司将此房产抵押于银行，无房权证，特定于待解除抵押后将房产过户给乙方刘xx，双方自愿约定如下：“1、甲方愿将以上商铺卖与乙方，不得任意解除买卖。2、如甲方抵押于银行的指定房产到期不能解除，未能过户乙方，甲方愿一次性付清4405520元，另自愿承担每月利率百分之二的利息及违约金44055.20元/月，自签订合同之日起生效，至正式解除合同付清全款之日止。……4、甲方承诺：自甲乙双方签订商品房买卖合同之日起，该房产所有权归乙方所有，但因甲方原因造成乙方不能正常使用此房产，甲方愿承担乙方三年来的经济损失，如：租金、装修等。甲方陈xx(签字）、东山公司盖章、乙方刘xx(签字)，2015年11月1日。”同日，东山公司又与刘xx签订商品房买卖合同书一份，该合同载明：“……1、刘xx购买东山公司位于湍河东路以东、德章路以北第2幢108-126号商铺；2、价款4405520元，每平方米4000元，……3、产权登记约定：出卖人将房屋交付给买受人使用后一年内，办理有关产权手续，如因出卖人的责任，不能按约办理产权证书的，买受人不退房，

出卖人按已付房价款1%向买受人支付违约金。出卖人：XX公司（盖章），买受人：刘xx（签名)。2015年11月1日”。2015年11月18日，XX公司给刘xx出具收据一张，该收据载明：今收到刘xx水岸豪庭2号楼108-126(共19间商铺)人民币4400000元，XX公司财务(盖章)，法定代表人：陈xx(签字)。2016年元月30日，双方在一起算账，XX公司法定代表人自书房款440万元是从原850万元本金中扣除的。2015年11月，该19间商铺已交付给刘xx使用，该商铺的银行抵押已解除。

一审法院原审认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。刘xx与XX公司签订的房屋买卖合同系双方在平等、自愿的基础上签订，属双方的真实意思表示，且不违背法律的

规定，又因XX公司已收取了刘xx的房款(转抵账形式)，故应为有效合同，双方应当按照合同约定履行自己的义务，现XX公司未按约定办理产权登记手续，违背了诚实信用的民事活动原则，实属违约行为，故刘xx要求XX公司履行合同办理产权手续的请求，理由正当，依法予以支持。关于双方合同约定的违约金问题，依据合同约定，房屋交付后1年内办理，否则按已付房价款1%支付违约金，予以支持。XX公司辩称的理由与其法定代表人自书的算账清单相矛盾，不予采信。XX公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼视为放弃其质证、辩证的权利，依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条的规定，判决：一、河南xx投资开发有限公司于本判决生效后十日内协助刘xx办理产权登记手续。二、案件受理费河南xx投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付给刘xx违约金44000元。案件受理费21000元，保全费5000元，共计26000元，由河南xx投资开发有限公司负担。

一审法院再审查明事实：XX公司原向刘xx借款850万元，双方于2015年11月1日签订一份XX公司为甲方，刘xx为乙方的借款抵房款协议，约定将位于湍河东路以东、德章路以北第二栋一层108-126号商铺，以单价4000元/平方米卖与乙方，总价款4405520元。因该房产抵押于银行，双方还约定：2、如甲方抵押于银行的指定房产到期不能解除，未能过户乙方，甲方愿一次性付清4405520元，另自愿承担每月利率百分之二的利息及违约金44055.20元/月，自签订合同之日起生效，至正式解除合同付清全款之日止。……4、甲方承诺：自甲乙双方签订商品房买卖合同之日起，该房产所有权归乙方所有，但因甲方原因造成乙方不能正常使用此房产，甲方愿承担乙方三年来的经济损失，如：租金、装修等。甲方陈xx(签字）、东山公司盖章、乙方刘xx(签字)，2015年11月1日。”当日XX公司又与刘xx签订商品房买卖合同，约定本合同自双方签订之日30天内，由出卖人向内乡县房产管理局申请登记备案，备案后生效。但一直未办理登记备案。XX公司于2015年11月18日向刘xx出具了收据，内容为“收到刘xx440万元”的收据。双方争议的房产曾于2015年7月7日抵押给杨xx，抵押额500万元，于2015年8月19日注销抵押。2015年8月20日XX公司为内乡县XX商贸有限公司抵押担保贷款，后XX商贸有限公司无力偿还到期贷款，杨xx将贷款偿还完后，该抵押于2016年9月19日注销抵押，并于当日抵押给杨xx直到2016年11月30日该房产由XX公司与杨xx到内乡县房管局办理商品房登记备案注销抵押。上述抵押均在房管部门办有抵押登记。刘xx与XX公司之间所签订的买卖合同所争议的房产水岸豪庭2号楼108-126共19间商铺期间属于抵押贷款的抵押物，双方在签订合同时并没有取得抵押权人的同意。一审法院再审认为，合同的订立要符合法律法规的规定，刘xx与XX公司之间签订的买卖合同买卖的水岸豪庭2号楼108-126共19间商铺期间属于抵押贷款的抵押物，未告知抵押权人并征得抵押权人的同意，违背了法律的规定，故应为无效合同。刘xx明知买卖的房产是抵押物，故不符合善意取得的条件。杨xx提出的异议，理由正当，依法予以支持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一）第十六条之规定，判决：

一、撤销内乡县人民法院（2016）)豫1325民初2475号民事判决；

二、刘XX与河南xx投资开发有限公司签订的商品房买卖合同无效；

三、河南xx投资开发有限公司于本判决生效后十日内返还刘xx购房款440万元；四、驳回刘xx的其他诉讼请求。案件受理费21000元，保全费5000元，共计26000元，由河南xx投资开发有限公司负担。

刘xx上诉请求：请求撤销内乡县人民法院(2017)豫1325民再6号民事判决，改判维持内乡县人民法院（2016）豫1325民初2475号民事判决，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院再审认定事实错误。1、被上诉人xx公司与第三人杨xx在明知上诉人刘xx与XX公司在2015年11月1日已签订房屋买卖合同并已交付占有使用的情况下，又于2016年11月30日签订商品房买卖协议，双方属恶意串通，其房屋买卖协议无效，其在内乡县房管局办理的备案登记已经被镇平县人民法院行政判决所撤销；2、涉案房屋的抵押属于不动产抵押，从2016年9月19日注销抵押至2016年11月30日的登记备案注销抵押应当有在房管部门的抵押登记，故再审认定的涉案房屋在此期间抵押的事实根本不存在，更不存在再审“双方在签订合同时并没有取得抵押权人同意”的认定；3、上诉人与被上诉人签订的买卖合同系双方真实意思表示，上诉人也支付了合理的对价，上诉人也一直占有使用至今，上诉人签订合同时根本不知道涉案房屋是否抵押，符合善意取得的条件，上诉人签订合同的时间及实际占有使用涉案房屋的时间均优于第三人，因此第三人的异议不能成立，上诉人的诉讼请求依法应当得到支持；二、一审法院再审程序违法。1、原审及再审中，上诉人的诉讼请求始终是“判令东山公司履行合同及支付违约金”，从未要求确认购房合同无效及被上诉人返还购房款，但再审却判决购房合同无效及被上诉人返还上诉人购房款440万元，超出了上诉人诉讼请求，违背了不告不理的原则；2、再审过程中，上诉人已就被上诉人与第三人在内乡县房管局的房屋备案登记提起行政诉讼，要求本案民事案件中止审理，但一审法院违背民事诉讼费第一百五十条的规定，径行作出判决，违反法定程序。

XX公司辩称，1、2015年11月1日刘xx与XX公司签订借款抵房款协议及买卖协议时，XX公司已经说明此房屋抵押于银行，认购房屋是抵押物的事实刘xx是明知的；2、东山

公司与杨xx签订商品房买卖协议是基于杨xx将银行借款还清，XX公司将抵押物转给杨xx并办理了房屋备案登记手续。请求结合本案事实公平裁决。

杨xx辩称，1、上诉人刘xx与被上诉人XX公司于2015年11月签订买卖合同但一直未办理备案登记及物权变更登记，第三人杨xx在2016年11月30日与被上诉人东山公司签订商品房买卖合同时并不知道上诉人与被上诉人之间的买卖合同，而且第三人杨xx于当日在内乡县房管局办理了备案登记。本案争议的房产自2015年7月7日至2016年9月19日期间一直存在连续有效的抵押登记，均在房管部门备案登记，根据相关法律规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，上诉人在签订买卖合同时明知抵押权存在，在未经抵押权人同意的情况下签订合同，其买卖合同应属无效，上诉人不属于善意第三人，不构成善意取得；2、一审法院在确认合同无效的情况下，为保护上诉人的利益，减轻上诉人的诉累，直接判决被上诉人东山公司返还购房款并无不当，另外依据最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定第八条，本案应当先行通过民事诉讼解决权属争议，完全没有必要中止诉讼，等待行政案件的判决，一审程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。本院对一审法院再审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条明确规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让

的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，上诉人刘xx与被上诉人东山公司于2015年11月1日签订的“借款抵房协议书”中明确约定：甲方东山公司因借乙方刘xx人民币4405520元用于商铺开发，因周转困难，现愿将位于湍河东路以东、德章路以北第2栋一层108-126号商铺以单价400元/平方米卖与乙方，并签订商品房买卖合同，编号：GF-200-017，因东山公司将此房产抵押于银行，无房权证，车

定于待解除抵押后将此房产过户给乙方刘xx。据此，上诉人刘国烟在与被上诉人东山公司签订借款抵房款协议及商品房买卖合同时，对争议房屋处于抵押期间的事实是明知的，故原审法院认定上诉人刘xx与被上诉人东山公司签订的商品房买卖合同因违反法律规定而为无效合同并无不当。关于原审程序问题，刘国啊起诉时诉讼请求为“判令东山公司履行合同并支付违约金”，而人民法院在审理中必然会对其合同效力问题进行审查，原审法院经审查认为其合同无效并作出判决，程序并无明显不当。本案审理的范围是上诉人刘xx与被上诉人东山公司之间房屋买卖合同的效力及应否继续履行的问题，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼的情形。故上诉人刘xx的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。

综上所述，刘xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由刘xx负担。

刘xx申请再审称：1、原审认定事实错误。2015年11月，涉案房屋已经交付给申请人，该房屋的银行抵押已解除，东山公司及杨xx提交的涉案房屋处于抵押状态的证据系房管部门违法登记所制作，不应采信。

2、原审适用法律错误。杨xx与东山公司无任何关系，无权主张申请人与东山公司签订的房屋买卖合同无效。且原审以未经抵押权人同意为由认定申请人与东山公司之间的房屋买卖合同无效属适用法律错误。3、原审判决房屋买卖合同无效及东山公司返还购房款440万元超出申请人的诉讼请求，违背不告不理原则。请求改判确认申请人与东山公司签订的房屋买卖合同有效，责令东山公司按照合同的约定协助办理房屋过户登记手续，支付违约金44000元。

被申请人杨xx答辩称：答辩人对涉案房屋享有的抵押权合法有效，刘xx与东山公司之间的房屋买卖合同未经抵押权人同意，原审认定合同无效正确，刘xx的再审请求应予驳回。

东山公司未提交答辩意见。再审中再审申请人刘xx向法庭提交本院（2018）豫13行

终171号行政判决书一份，该判决书撤销了杨xx与东山公司之间的十九份商品房预售合同登记备案，证实杨xx与本案没有任何利害关系。杨xx对该判决书的真实性不持异议，但称其与东山公司商品房预售合同登记备案被撤销，是因为登记机关的程序违法，并不能确认登记行为违法，也不能否认杨xx是本案适格的第三人。再审查明的事买与原一审、再审及本院二审查明的事实相同。另查明，东山公司出售给刘xx的系内乡县湍河东路水岸

豪庭第2惶1层108-126号房屋，房屋产权证号分别为1401031183、1401031184、1401031185、1401031186、1401031187、1401031188、1401031189、1401031190、1401031191、1401031192、1401031193、1401031194、1401031195、1401031196、1401031197、1401031198、1401031199、1401031200、1401031201。

本院再审认为，1、刘xx与东山公司之间原为借款关系，后经双方协商，东山公司将其所有的位于内乡县湍河东路水岸豪庭的房屋，以每平方米4000元的价格出售给刘xx，以东山公司所欠刘xx借款4405520元抵房款，双方签订了商品房买卖合同，并将房屋交付刘xx使用至今。上述商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同。

2、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该规定并非抵押财产转让合同的效力性强制性规定，不影响抵押财产转让合同的效力。

原审以未经抵押权人同意为由认定刘xx与东山公司签订的房屋买卖合同无效，属适用法律错误，应予纠正。综上，刘xx与东山公司签订的商品房买卖合同合法有效，现该房屋的抵押登记已经解除，刘xx请求东山公司按照合同的约定协助办理过户手续，支付违约金，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、撤销本院本院（2018）豫13民终1282号民事判决和内乡县人民法院（2017）豫1325民再6号、（2016)豫1325民初2475号民事判决；

二、河南xx投资开发有限公司于本判决生效后十日内协助刘xx办理位于内乡县湍河东路水岸豪庭第2幢1层108-126号房屋（房屋产权证号分别为1401031183、1401031184、1401031185、1401031186、1401031187、 1401031188、1401031189、1401031190、1401031191、1401031192、1401031193、1401031194、1401031195、1401031196、1401031197、1401031198、1401031199、1401031200、1401031201)的产权登记手续。

三、河南xx投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付给刘xx违约金44000元。

一审案件受理费21000元，保全费5000元，二审案件受理费21000元，共计47000元，由河南xx投资开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长    李卫

审判员    王浩

审判员  吴春哲

二零一九年三月十四日

书记员  司光帅