【审判规则】

行为人作为公司销售部门主要负责人，明知该公司不是金融机构，也没有销售理财产品许可证，仍以该公司名义销售理财产品，造成巨大经济损失的，应认定行为人构成非法吸收公众存款罪。

【关 键 词】

刑事 非法吸收公众存款 销售部门 主要负责人 明知 金融机构 销售理财产品 许可证 巨大经济损失

【基本案情】

杨X文（已判刑）系中行亚X公司（北京中行亚X酒店管理有限公司）法定代表人，肖X系中行亚X公司销售部经理。2007年5月至8月期间，中行亚X公司以筹集该单位与中国人民某总医院某附属医院合作开发的某康复保健中心所需项目资金的名义，由杨X文私刻了某康复保健中心公章，由肖X伙同杨X文、冯X（另案处理）以中行亚X公司和康复保健中心名义，以支付高额利息的手段，向朱伟等九十余人发售带有返利性质的“健*宝”理财产品295份，非法吸收公众存款达人民币1774万元。肖X在杨X文的安排下，负责上述理财产品的销售工作，2009年6月28日，肖X被抓获归案。

公诉机关以肖X犯非法吸收公众存款罪，向法院提起公诉。

【争议焦点】

行为人系负责公司销售的主管人员，其在明知该公司非金融机构，亦无销售理财产品许可证的情况下，仍采用返还高额利息的手段，以该公司的名义销售理财产品，且造成巨额损失无法追回，就此，对行为人应否以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

【审判结果】

一审法院判决：肖X犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五万元。

肖X不服一审判决，以其并非中行亚X公司的员工，其按照正常程序销售产品，获得佣金，无主观恶意，不构成非法吸收公众存款罪为由，提起上诉。

肖X辩护人提出：肖X不是中行亚X公司员工，双方不存在雇佣关系；肖X不具有犯罪的主观故意，一审事实不清，判决错误，请求依法判决。

二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。

【审判规则评析】

根据国家法律的规定，销售理财产品必须获得《金融许可证》，本案中，中行亚X公司不是金融机构，也没有销售理财产品的许可证，但肖X等人仍以该公司的名义销售理财产品，其行为严重扰乱了国家金融秩序，且造成巨额损失无法追回，其对自己的行为所造成的危害后果理应为明知。根据我国刑事法律对单位犯罪其他直接责任人员的认定标准，其他直接责任人员系在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。本案中被告人肖X受雇担任中行亚X公司销售部经理，在未见公司具备销售理财产品资质的情况下，在杨X文的安排下，负责招聘业务员、组织业务员培训，采用返还高额利息的手段，积极实施非法吸收公众存款的具体行为；作为单位的直接责任人员，被告人肖X在主观和客观上均符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

肖X身为单位直接责任人员，为牟取非法利益，违反国家有关规定，伙同他人以公司名义非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为触犯了《刑法》，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。在单位共同犯罪中，中行亚X公司、杨X文在共同犯罪中起决定性的策划、领导作用，罪责明显高于肖X，有必要区分其在共同犯罪中的主从地位，以做到罪责刑相适应。肖X在共同犯罪中是从犯，对其所犯罪行依法予以减轻处罚。

【适用法律】

《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【法律修订】

《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年5月1日生效）将《刑法》修改。

【法律文书】

刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书

【效力与冲突规避】

参考性案例 有效 参考适用

肖X非法吸收公众存款案

【案例信息】

【中 法 码】刑法分则·破坏社会主义市场经济秩序罪·破坏金融管理秩序罪·非法吸收公众存款罪·行为认定·主体资格 (S09060901021)

【案 号】 (2010)二中刑终字第1547号

【罪 名】 非法吸收公众存款罪

【判决日期】 2010年08月04日

【权威公布】 被最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2011年第3辑(总第77辑)收录

【检 索 码】 P0714+4114BJEZ++0410C

【审理法院】 北京市第二中级人民法院

【审级程序】 第二审程序

【公诉机关】 北京市朝阳区人民检察院

【上 诉 人】 肖X

【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)

《刑事裁定书》

公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：肖X。

北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院院指控肖X犯非法吸收公众存款罪一案，作出刑事判决。原审被告人肖X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：杨X文（已判刑）系中行亚X公司（原北京中行亚X酒店管理有限公司，以下简称中行亚X公司）法定代表人，被告人肖X系中行亚X公司销售部经理。2007年5月至8月期间，中行亚X公司以筹集该单位与中国人民某总医院某附属医院（原309医院）合作开发的某康复保健中心所需项目资金的名义，向朱伟等99人发售带有返利性质的“健*宝”理财产品295份，非法吸收公众存款达人民币1774万元。被告人肖X在杨X文的安排下，负责上述理财产品的销售工作。2009年6月28日，被告人肖X被抓获归案。

公诉机关指控称：为筹集项目资金，杨X文私刻了某康复保健中心公章，被告人肖X伙同杨X文、冯X（另案处理）以中行亚X公司和康复保健中心名义，以支付高额利息的手段，非法向社会公众销售健*宝理财产品吸收公众存款，扰乱金融秩序，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

被告人肖X辩称：其不知道涉案项目是非法的，不具备犯罪的主观故意。

其辩护人认为：在案证据不能证明被告人肖X是中行亚X公司员工，被告人肖X不是单位犯罪的直接责任人员，不具有非法吸收公众存款的犯罪故意，故公诉机关指控被告人肖X犯罪事实不清，证据不足，建议法庭宣告无罪。

北京市朝阳区人民法院经审理后认为：被告人肖X身为单位直接责任人员，为牟取非法利益，违反国家有关规定，伙同他人以公司名义非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为触犯了《刑法》，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人肖X犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人肖X所提其不知道涉案项目是非法的，不具备犯罪的主观故意的辩解及其辩护人所提在案证据不能证明被告人肖X是中行亚X公司员工，被告人肖X不是单位犯罪的直接责任人员，不具有非法吸收公众存款的犯罪故意的辩护意见，经查：根据我国刑事法律对单位犯罪其他直接责任人员的认定标准，其他直接责任人员系在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。本案中被告人肖X受雇担任中行亚X公司销售部经理，在未见公司具备销售理财产品资质的情况下，在杨X文的安排下，负责招聘业务员、组织业务员培训，

采用返还高额利息的手段，积极实施非法吸收公众存款的具体行为；作为单位的直接责任人员，被告人肖X在主观和客观上均符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故被告人肖X的辩解及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。在单位共同犯罪中，中行亚X公司、杨X文在共同犯罪中起决定性的策划、领导作用，罪责明显高于肖X，有必要区分其在共同犯罪中的主从地位，以做到罪责刑相适应。故本院认定被告人肖X在共同犯罪中是从犯，对其所犯罪行依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：被告人肖X犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币5万元。

一审宣判后，肖X不服提起上诉。上诉理由是：其不是中行亚X公司的员工，且按照正常程序销售产品，获得佣金，没有犯罪的主观故意，不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人的辩护意见是：肖X不是中行亚X公司员工，双方不存在雇佣关系；肖X不具有犯罪的主观故意，一审事实不清，判决错误，建议二审法院作出公正判决。

二审中，北京市第二中级人民法院认定的事实和证据与一审一致。

二审法院认为：上诉人肖X作为单位的直接责任人员，违反国家规定，以单位名义非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于肖X及其辩护人所提肖X不是中行亚X公司的员工，双方不存在雇佣关系的上诉理由及辩护意见，经查，肖X在杨X文的指挥下参与公司的销售工作，担任销售部的主要负责人，并以中行亚X公司的名义对外销售理财产品，符合刑罚中共同犯罪的构成要件。关于肖X所提其按照正常程序销售产品、获得佣金，没有犯罪的主观故意，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及其辩护人所提肖X不具备犯罪的主观故意，一审事实不清、判决错误的辩护意见，经查，根据国家法律的规定，销售理财产品必须获得《金融许可证》，中行亚X公司不是金融机构，也没有销售理财产品的许可证，但肖X等人仍以该公司的名义销售理财产品，其行为严重扰乱了国家金融秩序，且造成巨额损失无法追回，其对自己的行为所造成的危害后果理应明知，故一审法院认定肖X犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，肖X的辩解及其辩护人的辩护意见无事实根据和法律依据，本院均不予采纳。一审法院根据肖X犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确。鉴于肖X系从犯，对其减轻处罚的量刑适当，对扣押物品及违法所得的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉人肖X的上诉，维持原判。