湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂05民终848号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌市XXXXX有限公司。住所地：宜昌市夷陵区XXXXX。

法定代表人：何某东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程某，男，该公司股东。特别授权代理。

委托诉讼代理人：毛勤国，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：长江三峡XXXX有限责任公司。住所地：宜昌市三峡坝区江峡大道XXXXXX。

法定代表人：李某勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈林，湖北楚鼎律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：李序勇，湖北楚鼎律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：程某，男，1964年12月15日出生，汉族，住宜昌市西陵区。

原审被告：程某峰，男，1974年8月7日出生，汉族，住宜昌市西陵区。

二原审被告共同委托诉讼代理人：毛勤国，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。

长江三峡XXXX有限责任公司（以下简称三峡XX公司）诉宜昌市XXXXX有限公司（以下简称XXXXX）、程某、程某峰合同纠纷一案，宜昌市三峡坝区人民法院于2016年6月27日作出（2016）鄂0591民初184号民事判决，三峡XX公司不符，向本院提起上诉，本院于2016年8月19日作出（2016）鄂05民终1834号民事裁定，将本案发回重审。宜昌市三峡坝区人民法院2017年4月17日作出（2016）鄂0591民初881号民事判决，XXXXX不服，向本院提起上诉，本院于2017年8月11日作出（2017）鄂05民终1875号民事裁定，将本案发回重审。宜昌市三峡坝区人民法院于2017年12月27日作出（2017）鄂0591民初1059号民事判决，XXXXX仍不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XXXXX上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回三峡XX公司的诉讼请求，支持XXXXX的反诉请求。事实和理由：1、合理组织引导游客进入商业中心消费和购物是三峡XX公司的主要义务，其没有履行该义务构成违约，导致合同目的不能实现，无权要求XXXXX支付租金和承包费。2、在三峡XX公司违约的情况下，应当向XXXXX支付违约金以及赔偿损失。3、XXXXX的装修损失应该原价赔偿而不是折价赔偿，双方口头协议合同期限是五年，装修仅使用一年，不可能用尽。4、一审法院认定双方合同约定违背了法律规定错误。三峡XX公司规划游览线路是有自主权的，不存在违法情形。

三峡XX公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、三峡XX公司有合理引导消费购物的义务，只是合理组织游客进入消费中心，但不能组织游客进入消费中心购物，三峡XX公司应该在遵守法律法规的情况下完成义务。2、XXXXX要求赔偿经营损失和装修赔偿是不合理的。双方签订了两份承包经营合同，都没有对装修和经营损失进行约定，这一请求没有法律依据。3、三峡XX公司已经承担了应该承担的责任，考虑到对方确实有经济损失，所以对一审判决予以认可。

程某、程某峰未提交陈述意见。

三峡XX公司向一审法院起诉请求：1、XXXXX支付承包租金210万元及利息155030元（计算至起诉之日），共计2255030元，起诉之日到实际履行之日另行计付利息；2、程某、程某峰承担连带责任；3、XXXXX、程某、程某峰承担本案诉讼费。

XXXXX向一审法院提出反诉请求：1、判令三峡XX公司向XXXXX赔偿装修损失2603373元、经营亏损404004.47元和场地装修补偿费535000元，共计3542377.47元；2、XXXXX因涉案商场装修产生的150万元贷款利息由三峡XX公司支付（自2016年11月16日起至赔偿之日止）；3、本案的反诉费由三峡XX公司承担。

一审法院认定事实：2014年4月1日和29日，三峡XX公司和XXXXX就XXXX负一楼商业区的承租费进行洽谈，并达成了场地承租费42万元/年，经营承包费168万元/年的一致意见。同时，XXXXX从2014年7月起有三个月装修期和两个月试营业期限（免租金）。

2014年9月23日，三峡XX公司（甲方）与XXXXX（乙方）签订《场地承租合同》和《经营承包合同》，《场地承租合同》约定：1、承租范围：XXXX负一楼商品区，面积约1600平方米。2、承租时间：2014年12月1日至2015年11月30日。3、地承租费42万元，不含水电费。《经营承包合同》约定：1、经营地点及面积：XXXX负一楼商品区，面积约1600平方米。2、经营承包时间：2014年12月1日至2015年11月30日。3、经营承包费168万元，不含水电费。4、经营品种：经营与旅游相关的各种纪念品、工艺品、土特产品等产品……两份合同均约定：“甲方有合理组织引导游客进入商业中心消费和购物的义务”和“逾期不交承包金，甲方将按年租金3%加收违约滞纳金”。

试营业和合同履行前期，因进入负一楼商业中心的游客人数少，XXXXX陈述其多次向三峡XX公司反映要求引导游客进入商业中心，或按照进店人数缴纳承包费，三峡XX公司未予回复。2015年8月11日，双方就欠缴租金事宜进行谈判，XXXXX要求三峡XX公司将XXXX广场外的私设摊点清场，引导散客进入负一楼商场，组织游船游客进入负一楼商场，否则按36万元/年交纳租金。三峡XX公司表示与合同约定差距太大，不能达成一致意见。至合同到期，XXXXX未交纳租金。

2015年9月29日，三峡XX公司书面通知XXXXX合同于2015年11月30日到期后自然终止，不再续签。2015年12月8日，三峡XX公司书面通知XXXXX应于2015年12月1日至10日期间停业退场。XXXXX的物品至今仍存放在负一楼商业中心内。

一审法院同时认定：三峡XX公司与XXXXX存在长期合同关系，对承租的相同区域均签订了经营承包合同和场地承租合同，且部分合同中有“甲方有合理组织游客进入商业区购物的义务”的约定。XXXX负一楼门口悬挂有“游客参观换乘入口”告示牌。三峡XX公司的经营范围包括旅游商品制作与销售、旅游纪念品和副食等销售。XXXXX于2008年3月10日设立，取得由宜昌市夷陵区工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》；注册资本50万元，股东为程某（60%）、程某峰（40%）。

一审法院认为，本案争议的焦点是双方签订的《场地承租合同》和《经营承包合同》是否均为租赁合同？以及三峡XX公司是否没有履行“合理组织引导游客进入三峡坝区XXXX负一楼商品区消费和购物”的合同义务而违约及违约责任如何承担？

三峡XX公司认为双方分别签订了《场地承租合同》和《经营承包合同》，虽然标的物都是同一的“三峡坝区XXXX负一楼商品区”，但仅仅是因为避税才签订了两份合同，因此两份合同中承包费和承租费之和才是双方的真实表意，也是合理的市场价格。XXXXX认为，《场地租赁合同》明确约定三峡XX公司将XXXX负一楼商品区这一场地出租给XXXXX，系房屋租赁合同；《经营承包合同》明确约定三峡XX公司将部分经营权承包给XXXXX，系承包经营合同。一审法院认为，三峡XX公司与XXXXX签订的承租合同和承包合同，其实际共同指向的标的就是XXXXX对三峡坝区XXXX负一楼商品区占有、使用、经营、收益的权利，二份合同相互补充，相互依存，共同构成对该场地租赁关系权利义务的约定，且双方此前的交易习惯也以同样的方式对其他承租区域同时签订承租合同和承包合同，分别约定承租费和承包费，XXXXX也均按二份合同的费用予以交纳，因此双方是通过两份合同对“三峡坝区XXXX负一楼商品区”的租赁费进行分解，两者合计才是租赁的真实价格、也是双方的真实表意；XXXXX辩称标的物的租赁价格为42万元的意见，不予采信。本案所涉的《场地承租合同》和《经营承包合同》中，XXXXX认为三峡XX公司没有履行“合理组织引导游客进入商业中心消费和购物”的义务，而行使不安抗辩权系对法律的误读。虽然XXXXX多次向三峡XX公司汇报请示，但都是意欲变更合同调整租金的问题，从没有通知对方中止履行合同。在2015年8月11日，双方就欠缴租金事宜进行谈判，XXXXX也是要求三峡XX公司将XXXX广场外的私设摊点清场，引导散客进入负一楼商场，组织游船游客进入负一楼商场，否则按36万元/年交纳租金，在三峡XX公司明确表示与合同约定差距太大，不能达成一致意见时，XXXXX也未主张解除合同，却在合同到期自然终止后以此抗辩于法不符而不予采纳。三峡XX公司是否履行“合理组织引导游客”的合同义务，是其对XXXXX是否承担违约责任的问题，三峡XX公司已履行交付“三峡坝区XXXX负一楼商品区”的合同主要义务，XXXXX就应支付租赁费210万元及合同约定的滞纳金6.3万元，三峡XX公司主张“利息155030元（计算至起诉之日）及起诉之日到实际履行之日另行计付利息”的诉讼请求于法无据，而不予支持。XXXXX在经营场所虽悬挂个体工商户营业执照，但是不能由此认定经营收入由股东程某、程某峰个人收取，也不等同于逃避债务。三峡XX公司所举证据不能证明XXXXX的股东程某、程某峰滥用公司法人独立地位和股东有限责任，因此三峡XX公司要求程某、程某峰对XXXXX上述债务承担连带责任的请求，一审法院不予支持。

XXXXX认为三峡XX公司没有履行“合理组织引导游客进入商业中心消费和购物”的义务而提起反诉，经审理查明在整个三峡游客换乘中心，虽仅有XXXXX经营的商业中心门前悬挂了“游客参观换乘入口”指示牌，该指示牌也明确告知游客应从此入景区，但实际旅游线路未经“三峡坝区XXXX负一楼商品区”，三峡XX公司未尽到合同约定的“合理组织引导”的义务构成违约。但评价该违约应承担多大的违约后果，不能仅仅以“合理组织引导”的字面及游客实际有没有经过“三峡坝区XXXX负一楼商品区”的结果来理解“合理组织引导”，必须尊重缔结合同的双方当事人真实意思表示及双方当事人的交易习惯，结合更高层面的社会公平正义来进行判断。本案中，三峡XX公司按往常双方的交易习惯将租赁物出租给XXXXX约定了“合理组织引导”之义务，但旅游法又明确规定不能强迫让游客进入特定地点消费，致三峡XX公司实际“组织引导”不能而违约，而非其能“组织引导”而主观不“组织引导”致违约；XXXXX高价承租负一楼商品区又是期待三峡XX公司人为设置条件变向迫使所有游客进入负一楼商品区。三峡XX公司认为按双方十几年合作的交易习惯能为而为就是尽到了“合理组织引导”之义务，但从基本生活常识判断XXXXX高价承租必须依赖三峡XX公司“合理组织引导”的程度达到其垄断经营之势才有盈利的可能，当二者的冲突显现时，XXXXX不是解除合同及时止损，而是拒交租金意图迫使三峡XX公司“合理组织引导”的程度达到其垄断经营的目的，所以从更高层面的社会公平正义来进行判断，三峡XX公司的违约应承担违约后果，但XXXXX不能将未实现垄断经营的后果全归责于三峡XX公司，XXXXX自身也有承担不人为垄断经营的社会责任。合同中三峡XX公司同意XXXXX对承租物装饰装修，但两份合同中均没有对租赁期限届满时对装修损失进行补偿/赔偿的约定，XXXXX对合同期限为一年是明知的，合同到期后有不能续签的风险也是应该能够预见的，XXXXX提出其装修是按经营5年的标准装修的，但未提供相应的证据，再则根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，XXXXX要求三峡XX公司违约赔偿装修损失的请求，也难以支持。XXXXX因经营所需向银行贷款所产生的利息，应由其自行支付，其要求三峡XX公司支付该利息的请求没有事实和法律依据，亦不予支持。但，考虑三峡XX公司事实上未尽到合同约定的“合理组织引导”义务，结合XXXXX的经营亏损及承租时支付给他人的场地装修补偿费，酌情确定三峡XX公司承担80万元的违约责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决：一、XXXXX于判决生效之日起十日内支付三峡XX公司租赁费210万元及违约金6.3万元。二、三峡XX公司于判决生效之日起十日内赔偿XXXXX80万元。三、驳回三峡XX公司的其它诉讼请求。四、驳回XXXXX的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉的案件受理费22840元，由XXXXX负担18440元，三峡XX公司负担4400元；反诉案件受理费35139元，由三峡XX公司负担11800元，由XXXXX负担23339元。

本院二审期间，XXXXX向本院提交了两份《情况说明》，说明人分别是曹某萍（三峡XX公司原总经理）和张某（三峡XX公司原党委书记）、周某训（三峡XX公司原纪委书记），两份情况说明内容一致，均为：三峡XX公司班子会议明确XXXXX的承包经营期为五年，但书面合同一年一签，三峡XX公司负有组织引导游客进入XXXX负一楼旅游商场的义务，但后来因为相关各部门的协调原因，团队游客一直未能组织引导进入XXXX负一楼旅游商场，XXXXX法定代表人写了几个报告，但一直未能解决。三峡XX公司质证认为：情况说明是事先打印好了让三个人签名，形式要件欠缺，目前这几个证人均已离职，不能证明是三人的真实意思表示，真实性存疑，证人应该出庭接受询问，情况说明内容与本案不具有关联性。本院经审查认为：两份情况说明的实质应为证人证言，但三人均未出庭作证，其书面说明本院难以认定其真实性。即使证言为真实，但从证言内容审查，XXXXX的承包经营期到底为几年，应首先以合同为准，而合同系体现三峡XX公司意志的书面载体，三名证人均已离职，其证言仅能代表其个人而不能代表三峡XX公司，事实上三峡XX公司对三人出具的情况说明也不予认可，XXXXX实际上拟通过三人的证言推翻三峡XX公司签订的书面合同，显然不能达到证明目的。同理，关于双方的权利义务已在书面合同中载明，本院将优先以合同内容作为认定事实的依据。综上，本院对XXXXX在二审中提交的证据不予采纳，并对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，1、XXXXX与三峡XX公司虽然签订了两份名称不同的合同，但双方实际上形成了租赁合同关系。作为出租人的三峡XX公司，其主要义务应为交付租赁房屋并保障XXXXX对房屋的正常使用，而对应的XXXXX的主要义务为受领房屋并交付租金，现三峡XX公司依约交付了房屋，但XXXXX怠于履行其主要义务，除应按照合同约定补足租金外，还应承担一定的违约责任，XXXXX拒绝支付租金的理由是三峡XX公司未尽合理组织引导游客进入商场的义务，但该义务仅是租赁合同的附随义务，XXXXX以相对人的附随义务违反对抗自己主要义务的履行，其理由并不充分，也不适当，本院不予支持，一审法院对XXXXX应付租金及违约金数额的认定本院予以维持。

2、关于XXXXX诉请的装修损失问题。双方合同中明确约定，若一年期满不续签合同，XXXXX应在十日内清场，且不得破坏三峡XX公司装修原貌。由此可知双方并未就租赁期满后装修的补偿问题进行约定，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，租赁合同期满，未形成附合的装饰装修物，XXXXX可以拆除，但对形成附合的装饰装修不予补偿相关费用，因此XXXXX要求三峡XX公司赔偿装修损失的诉请不能得到支持，相应的因装修而产生的贷款亦应由XXXXX自行负责偿还。

3、XXXXX诉请主张的经营亏损问题。盈利或亏损属于经营者的经营风险范畴，原则上应由经营者自行承担而非转嫁至租赁合同的相对方，除非经营亏损与出租人的行为存在一定的因果关系。本案XXXXX与三峡XX公司在合同中约定三峡XX公司负有“合理组织引导游客进入商业中心消费和购物的义务”，XXXXX认为该义务系三峡XX公司的主要义务，本院在之前的论证中已经表明了观点，该义务系出租人的附随义务而非主要义务，且该义务的约定应理解为组织引导游客进入相关经营区域，而非强制要求游客购物消费。根据查明的案件事实，三峡XX公司并未“合理”履行该义务，而对于该义务的违反必然会对XXXXX的经营造成一定的影响，义务的违反意味着责任的承担，在XXXXX并未提交证据证明其经营损失数额的情况下，一审法院酌情认定三峡XX公司赔偿其80万元较为适当，本院予以维持。

综上所述，XXXXX的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24840元，由宜昌市XXXXX有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张晓燕

审　判　员　　毕　勇

代理审判员　　胡晓静

二〇一八年五月十四日

书　记　员　　朱晓冬