曹某某、李某某合同纠纷二审民事判决书

广州市中级人民法院

民事判决书

（2019）粤01民终19865号

上诉人（原审原告）：曹某某，女，汉族，1967年10月7日出生，身份证住址浙江省杭州市江干区。

委托诉讼代理人：魏学浩，律师。

被上诉人（原审被告）：李某某，男，汉族，1976年11月6日出生，身份证住址福建省晋江市。

被上诉人（原审被告）：广州市某餐饮有限责任公司，住所地：广东省广州市越秀区西湖路****自编**。

法定代表人：李某某，总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈曼兴，广东润科律师事务所律师。

上诉人曹某某因与被上诉人李某某、广州市某餐饮有限责任公司（以下简称某公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

曹某某上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持曹某某的诉请。2.案件全部诉讼费用由李某某、某公司承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。曹某某主张的法律依据是《商业特许经营管理条例》，双方付款行为引起的关系是商业特许经营关系，甚至曹某某因为在原审中担心原审法院对此未能重视，在举证中将《商业特许经营管理条例》作为第一份证据予以提供，以希望原审法院对特许经营行为、是否受条例约束进行审查认定。但在本案的审理中，原审法院刻意回避，选择无视。原审中，曹某某提出退款要求是2017年9月18日，本案的来源是2018年10月9日曹某某向杭州市经济技术开发区人民法院申请立案，2018年11月7日杭州经济技术开发区人民法院受理后，某公司提出管辖管异议，后裁定移送至原审法院，原审法院于2019年3月26日正式立案受理，原审法院判决书中，首先对案件来源没有进行说明，不符合裁判文书的书写规范，而经本院查明部分与本案完全没有关系，与诉争法律关系和证据没有任何关联性。2017年4月，曹某某与某公司签订的合同是单店加盟合同，针对本案所诉的市域代理费双方没有签订任何合同，某公司收钱后没有履行任何义务，原审判决第七页“原告认为在涉案合同签订后，其与某公司口头协商，将店域加盟变更为市域加盟，加盟区域为杭州市，但双方并未针对市域加盟重新签订合同”的表述完全是天马行空，原审本院认为部分“虽未补签书面合同，但双方确认口头协商一致将店域加盟变更为市域加盟”的表述更是不符合实际情况。在某公司没有举证证明曹某某同意在原合同上进行变更的情况下，原审法院主观臆测变更合同是双方同意，有违公正立场，而对于市域代理费的金额和保证金的金额，原审法院以存在争议为由描述，完全是不顾证据，曹某某提供的银行流水当中就不存在保证金，曹某某提供的证据和诉求也并没有体现出保证金，曹某某所有起诉的理由、证据均是围绕市域代理和曹某某支付了202000元，某公司没有履行规定的义务而起，原审法院认为的存在保证金是单店加盟期间存在的保证金，与本案没有任何关系，对于原审法院变更为市域加盟费及之前签订的合同条款无异议，故双方的权利义务仍受《加盟合同的约束》的表述，曹某某认为凭空捏造，没有签订市域代理合同是本案中最基本的事实，某公司没有履行特许经营约定的义务也是客观事实。《商业特许经营管理条例》第十一条明确规定从事特许经营合同，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。同时，第十一条和第十二条特别提到特许经营合同中必须要有被特许人单方解除合同的权利，况且本案没有签订合同，因此，曹某某认为原审法院对事实的臆测以及对曹某某诉争事实的回避、拒不审查法律关系是造成判决严重不公的原因。其次，原审法院回避最重要的事实不予审查。曹某某向某公司支付代理费202000元，某公司为曹某某具体做了什么?曹某某可以直白的讲，某公司没有履行任何义务。根据《商业特许经营管理条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，某公司应当对曹某某进行信息披露，如隐瞒有关信息或者提供虚假信息，曹某某有单方的解除权。这是法规赋予曹某某的法定权利，更是法规规定某公司的义务，法规用词是应当，不是可以。即使原审法院视法规为无物，也应该问问曹某某是否交了代理费，有没有向曹某某出具某公司颁发的写有在杭州市内授权曹某某进行代理行为的授权书或者许可书，也应该问问曹某某在杭州市内发展了几个代理商，更应该问问202000元钱有没有在新店发货。要知道代理加盟除了商标商品服务的许可使用及销售，还包括了收银机、烤箱、原料等等设备也需要从某公司处采购，某公司从后台可以看到曹某某的销售情况，为什么不举证证明该店的营业额及销售情况，因为该店没进设备，没有原料，无法经营，收款202000元，没有合同、没有授权书、没有机器设备收银台、原材料。收费202000元，不履行任何义务，法院判决值202000元，不合适，而且某公司还是一家完全没有资质从事特许经营的企业，提供的商品服务是食品。法规既然设立，就应该被遵守，就应该被运用，熟视不睹、视而不见完全是错误的，主观臆断、凭空猜测绝对不会做出正确的判决。二、原审判决证据不足。曹某某作为提起诉讼的一方，为了证明其诉讼请求，向法院提供了如下证据：第一份证据《商业特许经营管理条例》用以证明曹某某提起的诉讼解除代理关系的法律依据；第二份证据支付代理费202000元的付款凭证，证明代理费202000元；第三份证据打印截屏，用于证明曹某某基于夸大人流量的错误认识签订了店域加盟合同；第四份证据聊天记录（某公司提供的公证书中同样存在），证明2017年9月18日曹某某要求解除代理关系，同时证明某公司对单店加盟店经营中出现的问题缺乏能力应对。上述证据事实清楚，证据链条形成，法律依据完备，原审法院驳回起诉。只有在对提起的事实和证据、法律依据上存在瑕疵的情况下，才能做出驳回曹某某诉求的判决。反观本案，某公司提供了哪些反驳的证据呢？没有，而原审法院将某公司所有的表述作为证据，虽然提供了两份公证文书，但是公证文书清晰明了地显示在单店加盟中店铺出现异常，某公司缺乏应对能力，202000元至少包含提供经营指导、技术支持、以及业务培训能力，也应该包含注册商标、制作技术而且必须是以合同形式特许经营，在约定的统一经营模式下开展经营，由被特许人支付特许经营费用。《特许经营管理条例》第二十一条、而第十二条为李某某、某公司的特许行为规定了十二项信息披露义务，第二十三条特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息，作为被特许人的曹某某可以解除特许经营合同。在本案审理中，某公司提供的证据证实其缺乏最基本的成熟运营模式、缺乏提供持续性经营能力、技术支持以及业务培训能力，同时其并没有提供证据证明其按照《商业特许经营管理条例》第二十二条的要求履行了法定披露义务，合同的解除条件已经成就，曹某某的诉求应当得到支持。三、原审适用法律错误。曹某某提起的诉求是基于《商业特许经营管理条例》第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十四条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条。重点是第十一条、第十二条。《商业特许经营管理条例》规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该规定目的是为了保护被特许人，缓冲被特许人的投资冲动，赋予被特许人可以反悔的权利，故在合同签订的合理期限内，即使本案中双方当事人未签订任何书面合同条款，但根据法规赋予的权利被特许人仍可以单方解除合同。特许人隐瞒有关信息或者提供徐虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。根据上述规定，曹某某作为被特许人，在某公司明显违反行业经营条例的情形下，依据条例规定，以及《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定：“当事人一方迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的”；第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”主张退还代理费，行使解除权，法律依据充分。原审法院援引上述第九十四条不是曹某某原审提出的法律依据主张，针对曹某某的法律依据，原审法院在释法说理部分不应拒绝进行评判解释，更不应该违背释法说理的要求对曹某某的依据视而不见。

李某某、某公司共同辩称：一、原审判决查明事实清楚，曹某某虚假诉讼。二、原审判决适用法律正确，曹某某没有单方解除权。三、曹某某罔顾与某公司订立并已实际履行Mihimihi市级代理加盟合同的事实，企图要求李某某、某公司为其承担经营不善导致生意失败的后果，不断向法院作出虚假陈述，应驳回曹某某的所有诉讼请求。

曹某某向原审法院起诉请求：1.确认曹某某与某公司形成的市域特许加盟关系于2017年9月18日解除；2.某公司返还代理费202000元及利息（以202000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，从2017年5月20日起计至实际清偿之日止，暂计至2018年10月20日为12448.25元）；3.案件诉讼费由某公司承担。

原审法院认定事实：2017年4月9日，曹某某（乙方）与某公司（甲方）签订《广州市某餐饮有限公司连锁加盟合同》，合同约定：甲、乙双方经友好协商，就乙方加盟甲方“Mihimihi”品牌，销售“Mihimihi”奶脆产品事宜，达成如下协议；第一条加盟内容：1.甲方授权许可乙方销售“Mihimihi”奶脆产品，并向乙方提供加盟店装修方案、产品技术、开业指导、员工培训；2.乙方向甲方支付加盟费，遵守甲方对加盟店的统一管理；3.乙方的加盟店实行独立核算、自负盈亏；第二条加盟方式：乙方选择以下第2种加盟方式：1.市域加盟，加盟区域为＿＿市；2.店域加盟，加盟店地址为杭州市江干区学林街1125号，该店地址处于商业街；第三条加盟期限：本合同期限为3年，自2017年4月9日起至2020年4月8日止；第四条加盟费用和履约保证金：1.乙方选择市域加盟方式的，加盟费用为人民币＿＿元；乙方选择店域加盟方式的，加盟费用为68000元；乙方应当在本合同签订之日起5日内，向甲方足额支付加盟费用；在本合同期内，乙方解除本合同的，甲方无需退还加盟费用；2.甲乙双方一致同意履约保证金为10000元；乙方应在本合同签订之日起5日内，向甲方足额支付履约保证金；履约保证金用于保证乙方按合同履行，如乙方未出现违约导致抵扣的，合同终止后甲方应当如数无息返还；第八条关于Mihimihi奶脆产品：1.产品原材料和包装由甲方统一设计及配送，乙方不得向第三方采购，否则，甲方有权解除本合同，不予退还加盟费和保证金，同时要求乙方赔偿50000元违约金；…。货款结算账户明细：开户行：中国建设银行广州番禺丽江支行，账户名：李某某，账号：6227……5907；第十五条甲方权利义务：1.甲方应当保障乙方的区域加盟排他权利；乙方选择市域加盟的，甲方不得与第三方签订加盟合同以许可第三方在该城市开展Mihimihi奶脆产品经营活动；乙方选择店域加盟的，甲方不得与第三方签订加盟合同以许可第三方在乙方加盟店区域开展Mihimihi奶脆产品经营活动；2.甲方应乙方要求，应当为乙方提供适当的开业指导和经营期间的产品操作培训，每年不超过2次；第十六条乙方权利义务：2.乙方有权要求甲方提供开业指导和经营期间的产品操作培训，每年不超过2次；6.未经甲方同意，乙方不得私自变更营业地点和经营方式；乙方不得私自将加盟权转让给第三方；不得许可第三方开展加盟店销售Mihimihi产品（乙方为市域加盟的除外）；第十七条违约责任：1.甲方有下列行为之一的，乙方有权书面通知其更正，甲方应在接到通知后5日内更正，逾期未更正的，乙方有权书面通知甲方解除合同，解除合同的通知在送达甲方时生效：（1）未按本合同第十五条第一款约定，保护乙方的加盟区域权利而与第三方签订加盟合同，许可其在乙方加盟区域开展加盟店；（2）未按本合同第十五条第二款约定，应乙方要求提供加盟店开业前及经营过程中的培训、技术指导服务；（3）强行要求乙方接受除与生产销售Mihimi奶脆产品及产品原材料有关以外的其他货物供应；4.乙方为市域加盟的，有权授权其他经营主体在加盟区域内开展加盟店销售Mihimihi奶脆产品，乙方负有督促该经营主体按照本合同约定合法经营的义务；第十八条通知送达：甲方联系人：闵某等。曹某某在乙方（签章）栏签名，某公司在甲方（签章）栏盖章，闵又专作为该公司授权代表签名确认。

曹某某提交了一张《借记卡明细》及曹某某个人名下农业银行账户《中国农业银行个人交易明细》，载明曹某某名下账号********借记卡于2017年4月9日，通过POS机消费139800元，交易摘要为“消费”，商户名称为广州市越秀区醉芒饮品店。曹某某主张该笔款项是其在某公司刷POS机，缴纳的店域加盟合同的加盟费。某公司对该证据不予确认，并称仅收到合同约定的店域加盟费68000元及履约保证金10000元，合计为78000元。

2017年5月20日，曹某某向某公司在《广州市某餐饮有限公司连锁加盟合同》中指定的收款账户转账202000元，并备注“市总代理费”。曹某某认为在涉案合同签订后，其与某公司口头协商，将店域加盟变成市域加盟，加盟区域为杭州市，但双方并未针对市域加盟重新签订合同。某公司表示确认与曹某某存在口头协商将加盟方式由店域加盟变更为市域加盟，市域加盟费250000元、履约保证金30000元，合计为280000元，其他的合同条款与原合同一致，原合同的条款中就已包含了关于市域加盟的内容。另外，某公司表示因曹某某在店域加盟中已交纳了78000元，在转变为市域加盟时补交202000元（280000-78000=202000）。曹某某则认为市域加盟的总费用为202000元，至于市域加盟费及保证金分别是多少不清楚，加盟期限3年，从2017年5月20日至2020年5月20日，但无提供书面证据。

某公司为证明其主张的双方口头约定的加盟费为250000元，保证金为30000元，提交了广州市南沙公证处出具的（2018）粤广南沙第36493号公证书，公证内容中的曹某某与闵又专的微信聊天记录载明，曹某某于2017年9月3日向闵又专提出，请求某公司向其发货，但不支付货款；闵又专回复询问曹某某需要多少钱的货，曹某某遂向闵又专发送一张《广州市某餐饮有限责任公司出仓单》，该出仓单载明日期2017年9月2日，货品名称为收银系统、脆条、原味酥皮等，总价34725.50元，收货地址杭州市江干区学林街1125号，联系人曹某某；闵又专回复“你的款也超了押金的额度”，曹某某回复“那就给我们减掉，看看够多少，就发多少好吗”，闵又专回复“这个帮你顶的话只是暂时的，那个保证金还是要交的”，曹某某回复“这个我知道的，是临时周转不开了”，之后闵又专回复称“公司领导说帮你二万五，顶二个月，剩下9725.50加二个烤盘200，共转9925.50元过来。押金二个月内补回来”，曹某某回复“谢谢领导，好的”，闵又专回复“你现在转，安排下午发货”，曹某某则回复“再少一点都行，我先开业，我现在转不了那么多钱”。曹某某还提交了《出仓单》及广州星勇冷链物流有限公司（以下简称星勇公司）于2019年7月1日出具的《证明》。《出仓单》载明日期2017年9月4日，货品名称为收银系统、脆条、原味酥皮等，总价24945.12元，收货地址杭州市江干区学林街1125号，联系人曹某某。《证明》载明星勇公司于2017年9月4日接受某公司委托，向杭州市曹某某运输货物，托运单号为NO2004110，目的地杭州，联系人曹某某，货物名称为食品。某公司主张，正是因为双方口头约定的加盟费为250000元、保证金为30000元，某公司才会向曹某某发货24945.12元，否则保证金并不足以抵扣上述货款。曹某某对上述《出仓单》及《证明》均不予确认。

曹某某提交了其与某公司联系人闵又专的微信聊天记录截图复印件。该聊天记录载明，曹某某于2017年9月16日提出“闵经理太奇怪了吧，人多的走都走不动，但是没人买奶脆棒”，闵又专回复“怎么回事”，曹某某回复“不知道，我们已经尽到120分的力了，我也快崩溃了，两个店都这么的惨，来过的咨询加盟费一看就都不可能加盟”，闵又专回复“怎么办”，曹某某说“怎么办啊？我们下沙店学生开学了，每家店都很多人，我们搞活动，第二根半价都没有人，我们怎么办啊？新店也没人买，人流大对我们根本没用啊，看来真是项目有问题，我们要求救了，西湖店租金太高了，不好的话一天都不能耽误，就要处理掉了”；2017年9月18日，曹某某说“闵经理，我们下沙店估计真的要关闭了，怎么办呢”，闵又专询问“什么原因呢”，曹某某回复“搞不清了，快帮我问问老总们”，并提出“闵经理，你们把我们的市代理权收回去，实际上是对公司和这个品牌的发展绝对有利的，不能死在我们手里，不然太可惜了。”，闵又专回复“曹小姐，作为我们也想每个加盟商是好生意的，代理也是你自己有信心要求要代理，我们也授权给你了，我没有任何权力，只是负责招商，你不是为难我吗，我也只是个打工的”，曹某某提出“你帮我们跟公司讲一下”等。曹某某提交上述聊天记录拟证明在曹某某经营发生严重亏损的情况下，某公司没有拿出行之有效的指导或解决方案，证明某公司该特许项目尚未达到成熟且保持盈利的能力。曹某某还认为2017年9月18日的聊天记录中，曹某某要求闵又专收回市域代理权，即是曹某某要求解除其与某公司的市域加盟关系。某公司认为已履行了合同义务，加盟店是由曹某某独立经营自负盈亏的，曹某某提交的上述聊天记录恰恰证明曹某某与某公司确实以口头约定的方式变更了合同条款，由店域加盟变更为市域加盟，否则曹某某没有权利开2家店以上。曹某某则表示实际开了一家店，位于学林街；另一家西湖店确实有选址，但该店没有经营涉案品牌产品。

某公司提交了广州市南沙公证处于2018年11月13日出具的（2018）粤广南沙第36493号《公证书》，拟证明：1.曹某某在杭杭州市××了××以××Ｍｉｈｉｍｉｈｉ脆加盟店；2.2017年9月18日，曹某某请求某公司解除市代加盟合同，将市代理权收回去；3.曹某某在微信朋友圈对外招募加盟商；4.账号主体为杭州经济技术开发区曼顿小吃店的企业于2017年4月15日注册公众号“法式奶脆棒MIHIMIHI”，以杭州总代理的身份在杭州市全城招募加盟商。其中该公证书中的截图38、39显示，曹某某的微信朋友圈于2017年5月23日转载“Mihimihi全城招募加盟商”的微信公众号文章，且曹某某配文“小投入，大回报，轻松开店，轻松经营”；上述微信公众号文章由“法式奶脆棒MIHIMIHI”账号发出，注册时间2017年4月15日，账号主体为杭州经济技术开发区曼顿小吃店。某公司还提交了广州市南沙公证处于2018年11月13日出具的（2018）粤广南沙第36492号《公证书》，载明于国家企业信用信息公示系统查询杭州经济技术开发区曼顿小吃店，查询结果为该店为个体工商户，经营者为曹某某，注册日期2010年5月25日。曹某某对上述两份公证书予以确认。

曹某某提交了某公司官网的截图复印件，拟证明某公司利用拍摄角度虚构夸大其Mihimihi品牌店人流量大，导致曹某某陷入错误认识而与其签订加盟合同，形成加盟关系。某公司则认为该公司诚信经营，是在国内外享有知名度、信誉良好的企业，其官网上的照片是真实的，某公司旗下有Mihimihi等四个品牌，自营店在广州就超过15家，Mihimihi店在广州市北京路、体育西路等商业街有4家。

曹某某认为依据《商业特许经营管理条例》的规定，某公司不具备该条例规定的特许资质，亦没有履行该条例规定的各项义务，其特许行为应做无效处理。另外，曹某某认为《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项“法律规定的其他情形”，系赋予了曹某某单方解除权。某公司则认为该公司具备资质条件，某公司仅仅在广州就有4家直营店，且经营超过一年；但某公司承认该公司并未在商务主管部门进行备案。某公司认为《商业特许经营管理条例》并非效力性强制规定，故曹某某主张某公司违反该管理条例导致合同无效没有依据；即便曹某某享有约定解除权，根据涉案合同第四条第一款的约定，某公司无需退还加盟费用。

另查明，某公司系成立于2016年4月14日的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为李某某，经营范围为甜品制售（仅限分支机构）、小吃服务（仅限分支机构）等。

曹某某主张李某某、某公司对曹某某的经营困境束手无策，导致合同无法继续履行，某公司构成单方违约，遂于2019年3月26日诉至原审法院，本案于2019年7月2日原审公开开庭进行了审理。

原审法院认为：曹某某与某公司签订的《广州市某餐饮有限公司连锁加盟合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定，合法有效。在合同签订后实际履行过程中，曹某某与某公司虽未补签书面合同，但双方确认口头协商一致将店域加盟变更为市域加盟。对于市域代理的加盟费及保证金的金额，曹某某与某公司存在争议；但变更为市域加盟及之前签订的合同条款无异议，故双方的权利义务仍受《广州市某餐饮有限公司连锁加盟合同》的约束。

关于曹某某是否有权单方解除合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，曹某某与某公司并未就解除合同协商一致。涉案合同第十七条违约责任第1项约定了某公司违约则曹某某有权解除合同的三种情形，即：1.某公司违约许可第三方在曹某某加盟区域开展加盟店；2.某公司未能提供加盟店开业前及经营过程中的培训、技术指导服务；3.某公司强行要求曹某某接受Mihimi奶脆产品以外的其他货物供应。从本案现有证据来看，曹某某并未提交证据证明某公司存在上述三种违约可解除合同的情形。换言之，解除合同的条件并未成就。此外，曹某某也并无证据证明某公司存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同的情形。至于曹某某提出加盟店经营困难的问题，由于加盟店是由曹某某负责独立经营、自负盈亏，加盟店经营不善并非是曹某某有权据此解除合同的合理理由。综上，曹某某请求确认曹某某与某公司形成的口头市域特许加盟合同关系于2017年9月18日解除，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。

关于曹某某请求某公司返还市域加盟费及保证金的问题，由于曹某某关于确认涉案合同关系于2017年9月18日解除的诉讼请求不获支持，涉案合同仍在合同正常履行有效期内，曹某某请求某公司返还相关市域加盟费用，缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，于2019年8月26日判决：驳回曹某某的全部诉讼请求。案件受理费4517元，由曹某某负担。

经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。

二审中，曹某某向本院提交如下证据：1.浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6668号民事判决，拟证明双方争议的第二家加盟店西湖店实际承租店铺时间是2017年9月3日，曹某某支付市域代理费的时间为2017年5月20日，李某某、某公司经营资源尚未给曹某某所使用；2.《公证书》，记载李某某、某公司催促曹某某尽快付款等事项，拟证明李某某、某公司有承诺签订书面市域代理合同，并承诺付款后向曹某某邮寄盖有公章的市域代理合同以及商标和市域代理授权书，曹某某基于此才支付款项。李某某、某公司对上述证据质证称：对证据1的真实性予以确认，关联性不予确认。曹某某在办理营业执照过程中是有经营的，曹某某未提供其损失的具体金额，也没有提供因无营业执照导致停止营业的相关证据。对证据2的真实性、关联性不予确认，曹某某与手机ID显示的唐硕的关系无法确认，也无法确认是否是某公司的闵又专经理，曹某某已经在原审庭审中确认成立了市域代理关系，且李某某、某公司提供的证据中显示曹某某要求李某某、某公司收回其代理权，说明双方以口头形式把单店代理加盟变更为市级代理加盟关系，即便不是变更，也是已存在市级代理加盟关系。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用

的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

曹某某、某公司双方并未就市域加盟代理事项签订书面合同，但双方均确认双方之间存在市域加盟代理合同关系，本院对此予以确认。双方之间的市域加盟代理合同系双方自愿达成，内容并不违背法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。

关于曹某某是否有权主张解除市域加盟代理合同的问题，本院分析如下：第一，《商业特许经营管理条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。虽然某公司未在商务主管部门进行相关备案，存在瑕疵，但上述规定属行政管理性规定，曹某某不能据此主张解除合同。第二，根据《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。本案中，双方并未就此进行约定，有违法律规定。在此情形下，考虑到某公司在缔约过程中的优势地位，从保障被特许人权利的角度，应当赋予曹某某在一定期限内仍可以主张单方解除合同的权利。但该权利的行使应当有合理期限，也就是所谓的“冷静期”，否则便会使该类合同处于一种不稳定状态，造成新的权利失衡。本院认为主要应当从被特许人是否已经实际利用经营资源等角度予以考虑。本案中，曹某某主张解除合同时其加盟店已实际进行经营，距双方达成合同的时间也已达数月之久，曹某某此时再根据上述法律规定主张单方解除权理据不足，本院不予支持。第三，虽然曹某某依据上述理由主张解除合同缺乏依据，但涉案市域加盟代理合同属长期履行合同，曹某某也非恶意违约主张解除合同，现双方合作关系破裂，不具备继续履行的条件，如果强令双方继续履行，曹某某经营状况不佳最终亦会损害到某公司的利益，故曹某某主张解除涉案市域加盟代理合同，本院予以支持，但其要求确认双方之间形成的市域特许加盟关系于2017年9月18日解除缺乏依据，本院不予确认。

关于代理费返还的问题。首先，从逻辑的角度来分析，双方达成市域加盟代理合同关系后，应当吸收了双方之前存在的单店加盟代理关系，因此本院采纳某公司的主张，即市域加盟总的代理费（加盟费、保证金）为280000元。其次，本院酌定某公司于本判决生效之日起十日内向曹某某返还代理费80000元，对曹某某主张的利息不予支持。主要基于以下事实理由：一、曹某某并不享有约定或法定的解除权，其由于自身的原因在合同履行过程中要求解除合同属违约行为，应承担相应的不利后果；二、某公司作为具有缔约优势的特许方，其未与被特许人签订书面合同、未进行相关备案、未约定“单方解除权”等，存在瑕疵，且相关行为不利于特许经营市场的规范、健康发展，应当给予否定性评价；三、曹某某并非恶意违约，双方的合同期限也还剩余较长的时间，合同解除后，某公司完全可以另行发展加盟代理商，从公平合理的角度来看，应当返还曹某某部分代理费；四、本案已发生的使用代理费周转货物等情况。

综上所述，上诉人曹某某上诉主张成立的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《商业特许经营管理条例》第一条、第八条、第十二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13426号民事判决；

二、广州市某餐饮有限责任公司于本判决生效之日起十日内向曹某某返还代理费80000元；

三、驳回曹某某的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4517元，由曹某某负担2832元，由广州市某餐饮有限责任公司负担1685元；二审案件受理费4517元，由上诉人曹某某负担2832元，由被上诉人广州市某餐饮有限责任公司负担1685元。

本判决为终审判决。

审判长  曹佑平

审判员  刘革花

审判员  练长仁

二〇一九年十二月十九日

书记员  胡惠玲