从本案试谈贪污罪的未遂

（以下用的是化名）

[案情介绍]

案情：张某，系市公路局材料科长，于2002年7月利用职务之便，私自将材料科下属沥青库的“长库”沥青50余吨以低于市场价格卖给个体户王某，价值9万余元，意图占有该货款。至9月份案发前，王某尚未付给张某沥青款。本案中，张某是贪污罪的既遂还是未遂，存在不同的认识。对贪污罪未遂问题的讨论由来已久，目前尚无明确的司法解释，有着不同的认识，实践中经常遇到这一问题，因而谈一下个人的看法。

[案情分析]

关于贪污罪有无未遂问题，主要有三种观点：一是贪污罪无未遂，即“否定说”。其主要依据是从现行的法律条文来看，刑法关于贪污罪是以一定违法数额作为犯罪构成的必备要件，只有“个人占有”公共财物的，才构成贪污罪。无实得额就无处罚依据，这一要件就不具备，说明不构成犯罪，同样不可能存在犯罪的未完成状态，。二是“折衷说”，认为贪污罪有未遂，但必须数额巨大，才能定罪处罚。其依据主要是最高人民法院关于审理盗窃罪、诈骗罪的相关解释，既然盗窃未遂、诈骗未遂要情节严重，才能定罪处罚，那贪污未遂也应比照适用，这种观点实际上是承认贪污罪有未遂，只是在量刑处罚时有所取舍。三是贪污罪有未遂，即“肯定说”，这也是笔者的观点，主要理由如下：

一、我国刑事立法采用了世界通行的立法体例。在总则部分对犯罪未遂的概念、处罚作原则性规定，在分则部分，以各罪的既遂状态为基础对罪状进行描述，即就是空白罪状、引证罪状也不例外。犯罪形态是犯罪在发展阶段中所形成的各种不同停顿的行为状态。某一行为不论在何种形态阶段，只要符合主客观要件相统一的犯罪构成，就应当认定为构成犯罪，承担法律责任。因此，我们不能说分则某条文未规定对未遂情况的处理，该罪就不存在未遂，而应该依照总则指导分则的原则，具体问题具体分析。贪污罪的立法也是如此，法律规定的显然是贪污罪的既遂状态，但并非指贪污罪只能根据实得数额进行处罚，或者说贪污罪只有实际占有了公共财物，才能进行处罚。新《刑法》中对贪污罪的罪状进行了描述，将“贪污”的具体手段列举为“侵吞、窃取、骗取或者以其它手段”，并在对具体数额、情节规定了相应的法定刑，它是以贪污罪的既遂状态为蓝本进行设置，来规定贪污罪的基本构成要件的，据此得出贪污罪无未遂的结论，实质上是否定了刑法总则的功能。正如《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑……”。这也是规定了盗窃罪的既遂，我们不能就此认为盗窃罪没有未遂，对于贪污罪来说，道理是完全一样的。

二、我国刑事立法没有具体规定哪种犯罪不存在未遂状态，通常刑法理论认为过失犯罪、间接故意犯罪、危险犯等无未遂，而直接故意犯罪和结果犯均存在未遂形态。就贪污罪的犯罪构成要件分析，主观上是必须是具有占有的故意，并以非法占有公共财物为目的，行为人明知自己的行为会对公共财产的所有权及公职的廉洁性造成侵害，但其希望并积极追求这一结果的发生，这是直接故意。如果是因为行为人意志以外的原因，使其追求的目的-占有公共财物未实现，就是未遂。本案中，张某采用非法手段“窃取”沥青卖出，意图占有货款，因意志以外的原因，未得逞，应认定为贪污罪(未遂)。

三、 从犯罪未遂的概念来看， 刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，而未得逞的，是犯罪未遂。”据此规定，未遂是指犯罪未得逞，是指犯罪分子通过实施犯罪行为所想要达到的目的未得逞，相对而言，也就是危害社会的结果没有出现。就贪污罪来说，犯罪分子实施贪污行为的目的，是想非法占有公共财物，从而使国家、集体丧失对该公共财物的控制。如果行为人实施了贪污行为，主观方面未能实现其占有公共财物的故意，客观上没有出现占有公共财物的结果，未全部具备贪污罪的全部要件，就没有达到既遂程度，即犯罪未遂。

四、再从结果犯的性质看，结果犯是指将犯罪结果作为犯罪既遂的必备构成要件的犯罪，即结果犯的既遂必须是犯罪行为产生出犯罪结果，换言之，犯罪行为实施后，出现犯罪结果的是既遂，由于行为人意志以外的原因未出现犯罪结果的是未遂。如故意杀人罪的既遂，必须是杀人的行为和被害人死亡的结果同时具备;因抢救及时，被害人未死亡的，就是未遂。我国《刑法》第383条把贪污行为对公共财产造成侵害的数额大小，作为处罚档次的主要依据，贪污数额越大，危害结果越严重，法定刑也越高。因此，实际数额的大小结果的严重程度成了贪污罪既遂状态的必备要件，只有贪污行为但没有出现公共财产被侵害的实际结果的，就不具备383条规定的全部要件。因此贪污罪属于结果犯是毫无疑问的。既然贪污罪是结果犯，那么就不应否定未遂状态的存在。

综上所述，笔者认为，贪污罪存在未遂状态是有理有据的，符合法律规定和立法意图的，对其进行惩罚也是十分必要的。那么如何判断行为人是否是属于贪污罪未遂状态，即判断行为人“尚未占有”公共财物的标准是什么?实践中也存在不同的看法，如“失控说”、“控制说”、“占有说”以及“行为完成说”等(《国家工作人员职务犯罪研究》孙谦著，法律出版社)，失控说以财产所有人是否失去对公共财物的支配权为界，控制说认为以行为人是否取得对公共财物的实际控制与支配为界，占有说认为以行为人是否已经取得其想占有的公共财物为划分既遂与未遂的标准，至于行为完成说把贪污罪视为行为犯，笔者认为上述说法都欠全面，应以“实际控制说”，比较符合立法意图， 最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：已经着手实施诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。这里的“未获取”应理解为行为人主观上表现为非法占有财物的目的未实现，“获取”就是实际控制。这一解释可以看成是非法占有型财产犯罪的未遂标准在法律上的界定。《刑法》第382条的规定，贪污罪也属于这一类型，当然要适用这一标准。 它必须是行为人排除第三人的控制，实现公共财物实际上的控制为划分标准，这抓住了所有权非法转移的实质，既考虑行为人对财产的控制，又考虑所有权人对财产的失控。 笔者认为在区分贪污既遂与未遂的标准问题上，实际控制说是于法有据的，也是便于实际操作的。本案中，张某虽已盗卖沥青，使沥青脱离公路局的控制，但由于货款尚未支付，张某未实现对沥青货款的实际占有，因此，沥青的所有权处于相对第三人的不确定状态，由此可以认定属于贪污罪的未遂。

在办案实践中，由于对贪污未遂形态的认识不一致，导致一些犯罪行为得不到有效的遏制，造成大量的国有资产的流失，正确认识、加大对贪污犯未遂的惩罚有利于反腐败斗争的深入开展，有利于震慑一些不稳定分子，也有利于体现立法者的意图。贪污罪未遂虽然公共财产未发生实际转移，但已侵害了公职行为的廉洁性。这与盗窃、诈骗罪只注重保护公私财产的所有权有着本质的差别。贪污未遂的社会危害性要远远大于盗窃、诈骗罪的未遂，这也是新《刑法》把贪污罪从侵犯财产罪中分离出来的主要原因。因此，查处贪污罪未遂从一个侧面体现了罪刑相适应的原则，也体现了法律的公平、正义，促使公职人员廉洁自律，不去铤而走险 .以上是笔者办案过程中的一点的思考。

[案情结果]

笔者认为张某是贪污罪有未遂，即“肯定说”

[相关法规]

《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑……”。

刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因，而未得逞的，是犯罪未遂。”据此规定，未遂是指犯罪未得逞，是指犯罪分子通过实施犯罪行为所想要达到的目的未得逞，相对而言，也就是危害社会的结果没有出现。就贪污罪来说，犯罪分子实施贪污行为的目的，是想非法占有公共财物，从而使国家、集体丧失对该公共财物的控制。如果行为人实施了贪污行为，主观方面未能实现其占有公共财物的故意，客观上没有出现占有公共财物的结果，未全部具备贪污罪的全部要件，就没有达到既遂程度，即犯罪未遂。

结果犯是指将犯罪结果作为犯罪既遂的必备构成要件的犯罪，即结果犯的既遂必须是犯罪行为产生出犯罪结果，换言之，犯罪行为实施后，出现犯罪结果的是既遂，由于行为人意志以外的原因未出现犯罪结果的是未遂。如故意杀人罪的既遂，必须是杀人的行为和被害人死亡的结果同时具备;因抢救及时，被害人未死亡的，就是未遂。我国《刑法》第383条把贪污行为对公共财产造成侵害的数额大小，作为处罚档次的主要依据，贪污数额越大，危害结果越严重，法定刑也越高。

最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：已经着手实施诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。这里的“未获取”应理解为行为人主观上表现为非法占有财物的目的未实现，“获取”就是实际控制。这一解释可以看成是非法占有型财产犯罪的未遂标准在法律上的界定。《刑法》第382条的规定，贪污罪也属于这一类型，当然要适用这一标准。