裁判要旨
1.当事人在协商并等待正式缔约条件或时机成熟的过程中，为巩固阶段性谈判成果，对已达成一致的事项在签订正式合同前予以明确并约定在将来的一定期限内就该谈判事项订立正式的合同，该约定区别于买卖合同本身，属于预约合同。基于预约合同与本约合同的合同目的和对待给付的内容不同，除非合同另有约定，根据权利义务对等的原则，预约合同的违约责任不能等同于本约合同违约责任。
2.对于签订预约合同后，因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等未签订本约合同的原因要件。

中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申2826号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄某贵。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京某置业有限责任公司，住所地北京市昌平区某镇某路北侧某商厦C号二层。法定代表人：欧阳某，该公司董事长。
一审第三人：唐某兰。

再审申请人黄某贵因与被申请人北京某置业有限责任公司（以下简称置业公司）及一审第三人唐某兰房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京民终543号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
黄某贵申请再审称，（一）案涉《定制开发协议》具备了商品房买卖合同的主要内容和必要条件，应当认定为商品房买卖合同。1.《定制开发协议》约定了当事人的名称、商品房的基本状况、交付使用条件及时间、产权登记、单价、总价款、面积差异处理、房屋质量事项、违约责任等，已完全具备了商品房买卖合同的主要内容和必要条件。一、二审判决认定《定制开发协议》为预约性质是错误的。
2.对合同性质判断的标准主要在于合同所涉主要权利义务关系，而不能仅依据合同名称或合同中标明的合同性质来判断。案涉商品房审批在先，并不存在根据唐某兰要求标准进行定制的可能性，且置业公司没有就上述问题进行举证或作任何合理解释。案涉协议文本完全由置业公司提供，并没有与合同相对方协商，更不会容许对方作出任何修改。本案中，置业公司在未取得预售许可证之前，即通过与购房者签订《定制开发协议》固定了标的物和价款，并约定交纳保证金等，上述行为已是商品房预售行为。
（二）置业公司的行为属根本违约，应承担全部违约责任。即便置业公司在约定交房日期前提出不能出售和交付案涉房屋，黄某贵作为无任何过错的守约方，有权不同意该无理主张，并要求其继续履行协议。
（三）即使案涉《定制开发协议》性质属于预约合同，二审判决认定的损失与置业公司自认事实相冲突，明显缺乏事实依据,属事实认定错误。1.二审判决认定“唐某兰系投资性购房人，其知悉无法购买案涉房屋后另觅交易机会无需过多时间”没有任何证据支持。唐某兰并不是一个投资性或投机性的购房人，其之前并没有任何购房投资经验。2.二审判决推定唐某兰在约定交房日期前收到置业公司不能交房的通知缺乏依据。置业公司提供的证人为其员工，属利害关系人，且其出具的证人证言明显违背商业惯例和日常生活常识，不应采信。即使采信证言内容，也无法得出置业公司于2014年6月通知唐某兰不能交房的事实。综上，黄某贵的机会损失的时间节点应当认定为《定制开发协议》解除的时间。
（三）关于确定置业公司赔偿数额的问题，黄某贵申请调取案涉房屋买卖合同、成交价格等信息，一、二审法院未调取相关证据错误。1.置业公司不履行协议应当向黄某贵赔偿损失。2.根据有关司法解释精神，赔偿金额应参考违约方的获益情况来确定。“违约者不应因违约行为而获益”是诚实信用原则与公序良俗原则的要求，也是普遍的道德要求。案涉房屋已经出售是本案的基本事实，上述材料由置业公司保存，法院应当依法调取。据黄某贵了解，案涉房屋的实际单价为26000元/平方米，置业公司实际获益达5782万元。其次，2016年12月20日，置业公司与北京某科技园发展有限公司就案涉楼宇签订66份《北京市商品房预售合同》，并办理网签备案手续，根据合同显示房屋成交价，置业公司获益可达2478万元，应作为本案判赔的最低限额。此外，约定交房时讼争房屋的市场价格可以确定。实际上，2016年6月份前后该区域同类房屋的价格为35000元/平方米，置业公司对此提出异议，二审法院可通过释明要求当事人提供专业人士意见或者提供鉴定意见加以解决。二审判决采用2013年底至2014年上半年的数据，并不能反映出本案约定交房时，即2016年6月的价格走势。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定申请再审。
本院经审查认为，一、关于案涉《定制开发协议》的性质应如何认定
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，当事人在协商并等待正式缔约条件或时机成熟的过程中，为巩固阶段性谈判成果，对已达成一致的事项在签订正式合同前予以明确并约定在将来的一定期限内就该谈判事项订立正式的合同，该约定区别于买卖合同本身，属于预约合同。本案中，唐某兰与置业公司就购买案涉房产事宜签订了《定制开发协议》，其后黄某贵受让《定制开发协议》项下的权利义务，黄某贵作为《定制开发协议》的合同受让人，应受《定制开发协议》内容的约束。根据《定制开发协议》中关于唐某兰知晓并确认本协议并非商品房预售行为及交纳保证金系签订《北京市商品房预售合同》的保证等条款内容以及黄某贵申请再审关于置业公司与唐某兰签订《定制开发协议》时并未取得预售许可证的陈述，说明案涉合同当事人在签订《定制开发协议时》，明知或者应当知道就案涉房产签订合法有效商品房预售合同的法定条件尚不具备。故，尽管唐某兰与置业公司在《定制开发协议》中约定了购买房产的具体楼号、楼层、面积和合同价款等，但《定制开发协议》并非可以完整履行的商品房买卖合同，商品房买卖交易的实现仍然有待双方签订商品房预售合同。
此外，《定制开发协议》还约定，在商品房预售合同签订之后保证金冲抵房屋价款、《定制开发协议》终止，这表明合同双方当事人对《定制开发协议》与商品房预售合同如何衔接进行了安排，进一步说明《定制开发协议》的签订和执行是为了保证双方将来签订商品房预售合同，故，《定制开发协议》主要合同义务和根本目的是将来双方签订商品房预售合同，《定制开发协议》约定的购房人按照预售合同支付房屋房价款，可以说明支付保证金和交付房屋不构成《定制开发协议》项下的对待给付义务。案涉《定制开发协议》中明确了作为未来商品房预售合同标的的具体楼号、楼层、面积和合同价款等因素，系预约合同的功能之一，并体现了《定制开发协议》为预约合同的性质。
据此，一、二审认定案涉《定制开发协议》的性质为预约合同，并无不当。黄某贵申请再审主张，案涉《定制开发协议》具备商品房买卖合同的主要内容、置业公司单方制作《定制开发协议》且合同相对方唐某兰无权更改、置业公司已要求购房人交纳保证金故案涉《定制开发协议》应为商品房买卖合同等理由，理据不足，本院不予支持。

二、关于《定制开发协议》解除后赔偿数额应如何认定
首先，预约合同以未来签订本约合同为目的，预约合同的意向购房人所支付款项的性质和数额均与商品房预售合同中的房屋交付的对价相距甚远，故基于预约合同与本约合同的合同目的和对待给付的内容不同，除非合同另有约定，根据权利义务对等的原则，预约合同的违约责任不能等同于本约合同违约责任。本案中，黄某贵原审诉讼和申请再审请求参照合同相对方所获房屋溢价（获益）确定损失数额，并无合同依据和法律依据，不予支持。
其次，签订预约合同并不等同于必然签订本约合同，本约合同的签订与否仍具有不确定性，双方当事人正是基于客观上签订条件、时机不具备或者主观上特殊的考虑，才签订预约合同而非直接签订本约合同，双方当事人对此均应有所预见。如因客观情况发生变化不能签订本约合同，合同双方应遵循诚实信用原则，在明知或应知上述情形发生时应采取适当措施防止损失扩大，否则无权就扩大部分的损失主张赔偿。本案中，关于损失时间节点的认定问题，二审认定并无不当。理由如下：结合唐某兰意向购买的房屋系位于商业园区定制开发的办公业态产品，《定制开发协议》第二条约定的商品房的用途为“办公”，以及唐某兰一次性意向购买包括9个楼层建筑面积8千余平米房屋等事实，可以看出唐某兰意向购买涉案房屋并非用于居住等基本生活保障用途，判断投资性购买的标准与是否首次购房无关，二审认为唐某兰系投资性购房人并无不当。
其次，《定制开发协议》中对于将来要签订商品房预售合同虽有约定，但《定制开发协议》第七条已明示案涉房地产项目尚未取得规划验收批准文件等情况，投资性买受人对案涉房产交易固然可以产生合理的信赖，但其对交易中存在的风险和不确定因素亦应属于明知。在出卖人取得预售许可等销售条件具备之后，买受人应当积极联系签订商品房预售合同事宜，为一般防控风险的通常做法。故，二审判决关于唐某兰称其在2016年6月30日之前完全不知情且其从未向置业公司催促或询问不合常情的认定，并无不当。此外，本案二审审理时，置业公司举示了杨某平的证人证言以及另案黄某成的询问笔录，证明在购房政策变化之时，即2014年4、5月份已经及时通知不符合条件的自然人购房者协商善后事宜，黄某贵对上述情况不予认可，主张其在2016年6月30日之前并不知晓上述政策变动，黄某贵对其主张未能举示相应的证据，且唐某兰本人亦未能出庭进一步证实。二审对黄某贵上述主张不予支持，亦无不当。
第三，签订预约合同对于意向购房人而言，可以支付较少比例的金额、以当时的市场价格获取未来签订预售合同的机会，而对于出卖人而言，在不具法定销售条件之时就可以回笼部分开发资金，故唐某兰与置业公司签订具有预约合同性质的《定制开发协议》符合双方利益。如本约合同没有签订，结合《定制开发协议》第十四条关于违约一方承担违约责任赔偿实际损失的约定，二审向黄某贵释明关于履行利益的主张不能成立，且认定预约合同的违约责任可以酌情考虑机会损失，符合损失填补原则，并无不当。
对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素（如鼓励投资还是遏制炒房）等未签订本约合同的原因要件。二审依据置业公司向原审法院提交的某园管委会拟定的《中关村科技园区昌平园重点功能区产业准入办法（征求意见稿）》、该公司编制的《TBD云集中心商务园区准入暂行管理办法》及相关内部往来函件，认定案涉项目的公建部分以其自行持有为原则，只有得到某区政府的同意才能对外转让；依据该约定，某区政府既有权不同意案涉房屋转让，也有权设定转让的条件（包括受让人的资格）。即，置业公司房屋销售行为除受法律调整之外，还受其他客观条件制约。置业公司未与唐某兰签订预售合同，应承担《定制开发协议》的违约责任，但没有充分的证据证明该公司缺乏签订本约合同的主观意愿，亦没有证据证明置业公司在相同时期曾将涉案商业园区内的类似物业售予个人，综合上述情况，二审参照2013年12月至2014年6月期间的北京市住宅销售价格指数酌定黄某贵的机会损失。二审在综合考虑各方面因素进行裁量，无论是记取的时间范围还是参考的销售指数，均无明显不当，在合理范围内的自由裁量均难以提起再审。黄某贵关于二审判决赔偿300万元无法填补其损失的再审申请理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，黄某贵的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回黄某贵的再审申请。

审 判   长　 万　 挺审   判   员　 张　 纯审   判   员　 潘 　杰二〇一九年六月二十八日
法 官 助 理     张   闻书   记   员　  赵雅丽