律师观点分析

上诉人王XX因与被上诉人张XX股权转让纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初3815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王XX上诉请求：撤销一审判决，改判支持王XX的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审程序严重违法，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于一审案件审理期限的规定。二、一审判决认定事实不清，适用法律不当。《股份转让协议》中转让的标的是“成立一餐饮公司”股权的8％，但张XX是否有股权，公司各股东的实际出资情况，公司是否申请注册，谁是公司的发起人，对实际出资的管理情况均未查明，属于事实认定不清。依据《中华人民共和国公司法》等相关法律法规的规定，在公司不能成立时，对公司不能成立无过错的出资人的出资应当予以全额返还。《股份转让协议》签订之时，张XX没有告知王XX火锅店是租用北京XX公司（以下简称XX公司）的场地和营业执照进行经营。租用营业执照系违法行为，张XX向王XX转让的是《股东协议》约定的餐饮公司的股权，而非XX公司的股权。一审判决也没有查清张XX与XX公司之间是否有租赁合同，所有事实都来自于张XX的陈述。三、王XX签订《股份转让协议》并交纳相应款项后，王XX发现苗头不对找到张XX要求退款，张XX明确承诺退款并已实际退款2万元。
张XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意王XX的上诉理由。双方签订《股份转让协议》时，王XX已经到店内进行了考察，并看了《股东协议》。本案是公司设立中的股权转让，需要办理相应的公司成立手续，成立中的XX是有股份和股权的，火锅店实际已经投入并经营。在新的营业执照办理过程中借用原房东的营业执照进行经营，后由于各种原因无法经营下去，这些都是经营风险，王XX亦应承担相应的风险。根据张XX的举证，王XX对火锅店前期的流水是了解的。张XX也没有实际参与经营，主要是北京XX公司（以下简称XX公司）在经营。根据《股份转让协议》的约定，王XX没有经营管理权。火锅店现场装修花费了大约100万元，各股东都已经实际出资，其对公司情况是知晓的。张XX已经将公司的经营情况及经营不下去的原因告知了王XX。张XX从未承诺王XX退款，张XX退给王XX的2万元，是基于朋友关系对其损失的补偿，不是返还股权转让款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王XX向一审法院起诉请求：1.判令张XX返还王XX股权转让款8万元；2.判令张XX赔偿王XX损失9600元，以8万元为本金，自2014年12月14日起至2016年12月14日止，按照年利率6％计算；3.案件受理费由张XX承担。
一审法院认定事实：2014年11月1日，XX公司与张XX、杨X等人签订《股东协议》一份，约定：为推广“鱼恋虾”品牌，合作各方经充分协商，一致同意在共同出资成立一餐饮有限公司，具体名称以工商注册为准，开办“鱼恋虾”火锅直营店。店址位于北京市海淀区定慧北路永安XX，公司经营范围以工商注册为准：出资情况为：XX公司以自身拥有的“鱼恋虾”品牌等无形资产出资，占公司总股份的20％，XX公司同时出资40万，股权比例32％，张XX出资30万，股权比例24％，合作期间各合伙人的出资比例为共同财产，不得随意请求分割，合作终止时，各股东按该店的残值按协议的约定进行分配；股东权利义务：各方缴纳出资后，即成为公司股东，公司股东（鱼恋虾定慧店）按其所持有的股份的比例，享有权利，承担义务；股东向股东以外的人转让其股份时，必须经过全体股东半数以上同意，股东以其所认缴的出资额为限对公司债务承担责任，在餐厅开始设计装修后，不得抽回出资；入资、退资、股份转让：新股东入资，必须经全体股东同意。新股东必须承认并签署本合作协议。入资的新股东与原股东享有同等权利，承担同等义务；自愿退资：在经营期限内，有下列情形之一时，股东可退资：（1）合作协议约定的退资事由出现；（2）经全体股东书面同意退资；（3）发生股东难以继续参加合作企业的法定事由；股份转让：允许合作人转让其在合作中的全部或部分股权份额，如向合作人以外的第三人转让，第三人应按新入资对待。
嗣后，张XX向王XX出示了上述《股东协议》，二人协商张XX将上述火锅店的部分股份转让于王XX。2014年12月10日，张XX作为甲方与王XX作为乙方签署了《股份转让协议》，该协议载明：“甲方转让给乙方鱼恋虾定慧店8％股份，转让金100000元，乙方享有众筹股东同等分红权益，不参与店内具体经营，如遇经营困难，乙方同样承担相应股东义务，不得退股”。2014年12月23日，王XX通过案外人张XX向张XX汇款100000元。
2015年3月8日，《股东协议》中列明的XX公司、杨X等其他股东出具《同意书》，确认各股东同意张XX将其持有的“鱼恋虾火锅店”的部分股份转让给王XX。
2015年1月，“鱼恋虾火锅店”在北京市海淀区永安东XX开业经营。但张XX自认，因经营场地及手续等问题之故，各方并未依据《股东协议》设立餐饮有限公司，但各股东已实际出资完毕。经询问，张XX认可“鱼恋虾火锅店”使用的是XX公司之营业执照，系承租该处房屋时将证照一并租赁使用。XX公司之注册地与“鱼恋虾火锅店”的营业地一致。2016年度“鱼恋虾火锅店”已停止营业。现张XX以“鱼恋虾火锅店”并非张XX所有、无法进行股权转让为由要求张XX退还出资款并赔偿损失。
另查，张XX曾向王XX支付2万元，王XX主张系张XX向其返还的股权转让款，张XX则称系考虑到王XX生活困难，给予王XX的补偿款，与股权转让款无关。
再查，经询问，王XX称，在“鱼虾恋火锅店”开业后，曾几次前往店面就餐，但其当时并未留意也不知晓“鱼虾恋火锅店”所使用的营业执照名称。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据王XX的诉讼主张和张XX的答辩意见，本案争议焦点在于张XX是否应当向王XX返还出资款。对此该院分析如下：
第一，根据涉案《股东协议》，签约各方欲设立一有限责任公司，且允许合作人转让其全部或部分股权份额。现张XX与王XX协商一致，张XX将其部分股份转让于王XX，《股东协议》中的其他股东对此亦予以认可，王XX自此成为拟成立公司之股东，亦应当遵守《股东协议》之约定。王XX认可其在签订《股份转让协议》前已看过《股东协议》，现《股东协议》中约定的退资事由并未出现，故王XX要求张XX向其退还出资，并无合同依据。
第二，根据已查明的事实，虽《股东协议》中拟设立的公司未能成立，但涉案“鱼恋虾火锅店”已经开业经营，如王XX认为张XX对于公司未能成立的结果存在过错，其可要求张XX就设立行为所产生的费用等承担相应责任，而非要求张XX退还出资。另一方面，王XX在与张XX签订《股份转让协议》时，其未对拟受让的股份、公司情况等提出异议，且根据双方签订的《股份转让协议》，王XX享有股东同等分红权益，承担股东义务，不得退股。据此，王XX现要求退资亦不符合双方约定。故此，王XX要求张XX返还出资款并赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回王XX的全部诉讼请求。
二审诉讼中，王XX向本院提交一份录音，录制时间是2015年11月27日，在场人有王XX、张XX、张XX和程XX，该录音证明张XX同意尚欠王XX的8万元在3年内分期按月偿还，但张XX未按此履行。
经本院庭审质证，张XX对录音证据的真实性未提出异议，但提出录音本身不完整，存在剪辑的可能，并称录音中未能体现张XX同意退还王XX8万元。
本院经审查后认为，张XX对录音证据的真实性予以认可，虽然认为录音不完整，存在剪辑的可能，但并未对录音的完整性提出鉴定，故本院对录音的真实性、完整性予以认定。本院认为，录音内容能够反映出针对王XX剩余出资款8万元张XX同意退还的事实，故本院对该证据的证明效力予以认定。
本院依法补充查明以下事实：2015年11月27日，针对王XX尚未退还的8万元出资款的返还事宜，张XX称：“三年左右三年多三年也差不多，还余8万的话也差不多”，“这时间就是三年之内，把钱给她”，“也许这个月只分4000了，给她4000，但下个月3000呢，但是三年内肯定能搞定”。针对上述录音内容，张XX称是出于面子一种委婉的说法，其努力把生意做好，使鱼虾恋火锅店盈利，如果盈利就考虑退还王XX款项。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，王XX要求张XX返还8万元出资款并赔偿损失的理由为其向张XX购买股权，但张XX实际没有股权。就此本院认为，首先，王XX与张XX签署的《股份转让协议》中约定转让的是“鱼恋虾定慧店8％股份”，而非王XX所主张的公司股份；其次，在签订《股份转让协议》之时，张XX向王XX出示了《股东协议》，《股东协议》上明确写明了“餐饮有限公司”尚未成立，同时亦约定张XX对预成立的公司享有24％的股权比例，从而可认定张XX对预成立的公司实际享有投资份额，且王XX在签约前已明确知晓公司尚未成立的事实；再次，王XX与张XX并未在《股份转让协议》中约定以“餐饮有限公司”的实际成立作为合同生效的前提，亦未约定在“餐饮有限公司”不能成立的情况下，张XX须全额退还出资款。综合以上情况，王XX以张XX实际没有股权为由，要求返还出资款的诉讼请求，明显缺乏合同依据，不予支持。
王XX上诉称张XX同意退还其出资款，并且已经实际退还2万元，故要求张XX退还剩余出资款8万元。就此本院认为，虽然对于张XX已退还2万元出资款的原因双方各执一词，但王XX在二审诉讼中提交的录音证据，能够表明对于尚未退还的8万元，张XX同意在3年内予以退还，虽然张XX称其在录音中的陈述仅是出于面子的一种委婉的说法，但该主张无事实依据，本院不予采信，故张XX应当向王XX退还剩余出资款8万元，在张XX退还该款项后，王XX所取得的“鱼恋虾定慧店8％股份”亦应返还给张XX。
针对张XX退款条件是否成就一节，本院认为，王XX提供的录音证据的录制时间为2015年11月27日，张XX在该录音中承诺3年内退还完毕，故应当认定张XX应于2018年11月27日前履行退款义务，王XX主张3年履行期限的起算时间应为《股份转让协议》签订之时起算，无事实及法律依据，本院不予采信。现张XX退还出资款的履行期限尚未届满，王XX起诉本案诉讼要求张XX退还出资款8万元，无事实及法律依据，本院对其该项请求不予支持。
王XX所提其他上诉理由，亦无事实及法律依据，本院不予采信。
综上，鉴于王XX在二审期间提交了新证据，导致一审判决认定事实有误，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由王XX负担。
本判决为终审判决。