怎会“贪污”自己的钱？—— “红帽子”公司经理涉嫌贪污被判无罪案 乔维刚

众所周知，贪污肯定是“昧”下了公家的钱。这本是个常识性问题。可是为什么检察机关把“昧”了自己钱的潘某指控为贪污犯呢？……

潘某1992年下半年调到县外贸局，任该局综合公司副经理。后经外贸局同意 ，他申办了县外贸土畜产公司并担任该公司经理，与外贸局签订了承包经营责任书，每年向外贸局上交20000元（其中上交利润1万元，管理费1 万元）。合同签订后，公司没有资金和办公用房，潘就租房经营代销商品，又将亲朋好友的集资和自己家中的存款5万元，作为公司的流动资金 。潘白手起家，开始了公司的运营。随着经营规模的扩大，1994年4月又从信用社贷款5万元。期间，公司一切费用均由潘自己负责。1996年元 月，土畜产公司与农工贸公司合并，潘某每年向外贸局上交20000元。
1997年8月13 日，县检察院以潘某涉嫌挪用公款、玩忽职守罪将其拘留，同年8月28日以贪污罪将其逮捕，12月16日向县法院提起公诉。
检察院在起诉书指控：
1994 年4月12日，被告人潘某以公司名义从某信用社贷款5万元未入帐，占为己有，并伪造虚假单据，从94年4月12日至95年12月31日用公司款付利息 12643.8元。
1995年8月份，被告人潘某将公司库存889件零1瓶BT农药变价处理，价 值35564元，潘收回货款20252元未入公司帐，占为己有。
1993年10月23日，被告人 潘某从县供销社取公司货款5512元未入公司帐，自己做短绒生意用，占有己有。
……。
县检察院认为：被告人潘某之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第383条第二项之规定 ，构成贪污罪。

1998年1月8日，潘某的亲属到律师事务所委托律师为其辩护 。我接受指派担任潘某的辩护人。由于本案卷宗材料繁杂，难以理清头绪。公司帐目十分混乱，其中确有潘某伪造单据，隐瞒事实的情节。如 果按照起诉书指控的每一起贪污事实入手，来核实指控能否成立，工作量相当大，且离开庭时间仅有10天，无疑是不可能的。
在阅卷中我注意到，土畜产公司虽是由外贸局申请注册，但没有外贸局向土畜产公司注 入资金的任何证明。当时我对土畜产公司经济性质产生疑问，它是个体性质，还是国有呢？土畜产公司有可能是“红帽子”公司（名为国有， 实为个体）。显然，检察院忽视了这一问题。
随后在会见被告时，我着重就土畜产 公司的资金来源详细询问了潘某，得知申办土畜产公司，外贸局仅是注册了营业执照，实际上没有注入资金，且每年要收取公司2万元的利润。 根据这一情况，我决定将确定土畜产公司的性质作为突破口，并着手调查工作。
经 过对县外贸公司对帐目核实：土畜产公司自成立之日起，外贸局没有向外贸局提供过资金。原外贸局长、会计也均证实：在成立外贸局土畜产 公司时，外贸局未对其投资。
事实上，县土畜产出口公司是一个戴着国有公司的“ 红帽子”，实际上是个人投资经营的私营公司。《国有企业财产监督管理条例》第三条规定“企业财产即企业国有财产，是指国家以各种形式 对企业投资和投资收益形成的财产，以及依据法律、行政法规认定的企业其他国有财产”。根据该规定已清楚地说明县外贸局土畜产公司的财 产不属于国有资产。该公司财产的构成一部分是被告人潘某及其家庭的财产，一部分来自亲朋集资，潘将自己的钱和亲朋的集资款放在公司使 用，并不改变其私有性质。因此，潘某不论是以何种方式占有使用这些财产，均不构成贪污。简言之：潘某是将本属于自己的钱又重新装回自 己的腰包，根本谈不上贪污。
为此，我在开庭时提出以下辩护意见：
我国《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者 以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务 上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。
据此，贪污罪的特征表现在：1、犯罪主体，必须是国家工作人员或受国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；2、客观行为，应当是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段 非法占有公共财物或国有财物；3、主观方面，有犯罪的主观故意；4、侵害的客体，是国家的廉政制度和公共财物或国有财物。以上四个方面 ，作为贪污罪的构成要件，缺一不可。
本案中潘某的行为显然不符合贪污罪的法定 特征及构成要件，故构不成贪污罪。

一、潘某占有和使用的是个人财产， 不是公共财产。

1、某县外贸局土畜产出口公司仅仅是在工商行政管理部 门申请登记了国有司的营业执照，实际上外贸局未向该公司投入任何资产。该公司的所有资金全部由潘某个人筹集。庭审查明的事实已证实： 该公司的资金来源一是潘某个人家庭的投资；二是潘某亲属以及社员的投资；三是贷款。
2、公司办公用房的租金以及公司职工，包括潘某本人的工资、设备项费用均由潘本人承 担，外贸局未承担任何费用。
3、公司的经营管理由潘一人负责。
外贸局既不投资，也不参与公司的管理，仅仅向潘某提供一个国有公司的营业执照，并 每年向潘某收取利润和管理费。潘某不仅没有占有公共财产（事实上公司也没有公共财产可供潘侵占），正相反，是潘某用自己的钱在为外贸 局作贡献。

二、潘某不具备贪污罪的主体资格。

最高人民法院，最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问 题的解释：“个人投资、家庭投资、合伙人投资的私营工商户不属于集体经济组织，其人员不能成为贪污罪主体。经济组织的所有制性质不明 确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的应请工商行政管理部门重新核定”。根据该司法解释，土畜产出口公司虽戴着国有公司的“ 红帽子”，但实属潘某个人家庭经营的公司，因此，潘某不具有贪污罪的主体资格。
县人民法院充分考虑了辩护人的辩护意见，经与县检察院协商，最后将卷退回，县检察 院于1998年11月释放了被告人潘某。

“个体靠挂集体”、“个体靠挂国有”的不正 常现象，是我国改革开放，实行多元化所有制经济后的一种普遍现象。一些个体企业主，经济上为了享受国有或集体企业的一些优惠政策，政 治上为了避免一些传统观念人们的歧视，采用“靠挂”的办法，给自己戴上“红帽子”。但其行为是违反国家有关工商登记的法规和《民法通 则》第49条之规定的。其隐瞒企业真实的经济性质，弄虚作假的结果，给检察机关和司法机关在查处经济犯罪案件时，造成许多不必要的麻烦 。与此同时，也给自己带来极大的法律风险，一不小心，就可能进入了反贪工作的“侦察圈”。本案就足以说明这个问题。

(本文均为化名)