一、谭**推广游戏的行为不构成诈骗罪

《中华人民共和国刑法》第266条规定，诈骗罪的认定逻辑可以概括为：指虚构事实或隐瞒真相使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。诈骗罪的构成要件概括为:行为人以非法占有为目实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分自己的财产→行为人取得被害人的财产→被害人受到财产上的损失。符合上述“路径”即可认定为诈骗罪。

被告人谭**的行为不符合上述构成要件路径，不构成诈骗罪。

1、谭**在58同城发布信息想找一份工作，后来与信阳**公司建立劳动关系，工作岗位为游戏推广员，工资发放形式为底薪+提成。吴*告诉大家“这是一种营销方式”，“还请了律师搞培训”，谭**是要找一份工作拿工资贴补家用，而没有诈骗主观故意。

谭**本身为女性并未伪装，其微信并未“以男性冒充女性”。法律没有强制规定“微信昵称必须与真实姓名、性别一致”，且工作微信是信阳**公司安排使用的，谭**作为新入职员工，对此并无决定权。案卷材料里没有证据（包括谭**的讯问笔录）证实谭**通过虚构性别或隐瞒其他事实，欺骗了被害人使其产生错误认识。

2、本案中所谓的“受害人”绝大多数都是成年人，对于虚拟世界和现实世界的鉴别能力，应当以普通民众的认知标准衡量，即“网名不一定是真名，图像不一定是本人”，不能因为存在财产损失，推定其受到欺骗处分财物，进而降低游戏玩家的认知标准。网络游戏都有电子版的“协议”和明示，所有玩家都知晓通过购买虚拟货币（如元宝），游戏里“送花”、购买“装备”提升“战力”，这些道具并不是现实生活中的商品。作为对价，游戏商提供了虚拟世界的服务体验。此种交易模式，法律法规并无禁止。在侦查机关认可湖南**公司游戏推广合法的前提下，不能因为本案中存在个别员工经老板授意进行虚构性别、引诱受害人充值的行为，就认定所有员工都是诈骗。

3、网络游戏的玩家，在用虚拟货币购买服务体验之前，都知道这就是消费，花在服务体验上的钱是收不回来的。证据10卷刘向西询问笔录（P138）：“一个美女说找个小哥哥一起玩游戏，只要和她玩游戏就可以处CP（人物配对关系）”、补充证据卷吕学成询问笔录（P57）：“问：你为什么要给游戏充值？答：刚开始充值时对方说可以在游戏里结婚，我们可以做情侣，然后充值就是给对方送花，在最后充值就是购买游戏币提升战斗力”，证据11卷（P77）玩家给推广员任静发消息称“以后别给我发充值消息了，背（被）媳妇看到不好，你就直接叫我上线就行了”，以上证词证实被害人处分财产时，只是为了游戏里的配对关系而非现实恋爱关系有清晰认识。

在众多的玩家中报案的“受害人”寥寥无几。本案“受害人”所报的损失金额与起诉书指控吴*诈骗7638274元相差甚远，这些事实足以证明：玩家并不是基于错误认识处分自己的财产。

4、案卷材料证实：所有玩家充值的钱，都直接打到湖南**公司账户上，没有一分钱打到谭**的个人账户上。谭**的收入，是信阳**公司按照底薪+提成方式发放的工资，**公司发放工资的来源是湖南**公司按充值总额的70%返还的代理费。谭**没有取得被害人的财产。

5、诈骗罪属于侵犯财产罪，所保护法益为公私财产财物所有权。本案中，被害人玩家向游戏中所充值的人民币，均根据各游戏内部设定，按相应兑换比例兑换为游戏内等值虚拟货币，如“元宝”等。玩家通过人民币充值所获取的游戏内虚拟货币，可以在游戏内自由消费、兑换、交易，其用途包括但不限于购买装备、提高战力，购买各类礼物以提高与其他游戏角色的好感度等。被害人在交易过程中，既没有遭受财产损失，甚至也根本没有丧失对所充值财产的控制权，只是财产形态发生转化，玩家还通过游戏消费获得娱乐及虚拟的成就感，故无法益受到损害。没有财产损失，就谈不上财产性犯罪的存在，根本不存在入罪的基本前提。

综上所述，辩护人认为，潭**推广游戏的行为不构成诈骗罪。

二、谭**推广游戏的行为应属民事欺诈

诈骗罪的实行行为与民事欺诈行为具有某些相同的表面特征，易产生混淆。概括起来，主要有两方面，一是都有某种程度的欺骗行为，二是都给对方造成一定经济损失。但二者更有区别。

1、从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定经济利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无对价或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说是“空手套白狼”。因此，诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈则是“赚钱”。被告人游戏推广过程中的欺诈行为仅是为了获取公司业绩提成，是为了赚钱而非直接骗钱，因此，本案应认定为民事欺诈。

2、从客观方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。

本案中，被害人先有猎艳心理，在得知被告人可以通过一起玩游戏充值组CP后才进行充值，被告人的女玩家身份只是其充值时考虑的参照因素，被告人没有直接取得被害人财产的心理愿望。综上，本案应属民事欺诈。

三、指控谭**诈骗，事实认定不清、证据不足

1、谭**等人推广的游戏是湖南**公司开发的，游戏玩家的充值都是直接打到湖南**公司账户上的，公诉机关指控诈骗538884元全部到了湖南**公司账户上，如果本案涉嫌诈骗，主犯应当是开发游戏收充值款的湖南**公司，然后是信阳**公司及其高管。如果湖南**公司不构成诈骗，谭**等人诈骗就是无水之源、无本之木。但司法机关并没有侦查、起诉湖南**公司，而是将谭**这些推广员侦查、起诉，也未说明原因，事实不清。

谭**等人推广的游戏是否合法？如果合法，推广合法的游戏怎么能构成犯罪？如果不合法，其作为犯罪工具，为何没有任何处置措施？提供犯罪工具的湖南**公司没有受到任何处理？事实不清。

游戏代理公司的法人、高管及推广员都构成犯罪，为何信阳**公司不构成单位犯罪？案卷材料未说明原因，事实不清。

2、游戏性质、种类不清楚。谭**等人推广的游戏除了“一剑成仙之情缘依旧”外，还有“一剑成仙之乾坤剑域”、“一剑成仙”、“天山剑诀”、“太白诀”、“神魔情缘”等等，这些游戏是否为同一游戏或同一类性质？其玩法是不是一致？哪些游戏是合法的？哪些是不合法的？合法的游戏有没有不合法的操作？哪些游戏的哪个阶级充值是合法的？哪个阶级充值是不合法的？因没有专业鉴定报告，无法区分，案卷材料没有说明没有专业鉴定报告的具体原因，起诉书所列各被告人诈骗数额缺乏充足证据支撑，不能作为定罪量刑的依据。

3、起诉书指控的各项数据，没有专项司法会计鉴定报告，数据的客观性、真实性和关联性无从谈起。

4、起诉书指控谭**涉案金额为538884元，但案卷材料证实这538884元是玩家的充值款，全部被湖南**公司拿走了，并非是谭**取得被害人的财产数额。

起诉书指控谭**采取欺骗手段让客户充值消费，案卷材料证实：谭**等人的上班时间为早上9点至下午7：30，那么谭**在非工作期间没有办法使用欺骗手段让客户充值消费，根据证据第5卷第18页至201页的“谭**个人数据”统计表，谭**在非工作期间，玩家充值2635笔，充值金额为285854元，该金额系玩家自愿充值（证据11卷（P49）聊天截图即可证实），应予以剔除。

案卷材料还证实：中午12点至下午1点及下午17:30至19:30的两个时间段为吃饭休息时间。在此期间，谭**也没有时间使用欺骗手段让客户充值消费，但在此期间玩家充值440笔，充值金额为47458元，该金额系玩家自愿充值，应予以剔除。

案卷缺少第36页，相关数据无法统计；因无相关专业报告，除了玩家自愿充值外，玩家被欺骗充值的数额是多少？无法统计。

信阳**公司运作模式为：推广员负责拉人，团长负责玩游戏，业务经理负责培训新人，主管负责发工资。团长带玩家玩游戏，除了其自愿充值的以外，团长是否有欺骗玩家充值的现象，如果没有，证据是什么？如果有，金额是多少？

综合上述情况，谭**名下玩家充值数额计算方法应该是总充值流水538884元-285854元-47458元=205572元，再剔除第36页缺页因素、自愿充值及团长欺骗玩家充值数额：205572元-第36页应剔除数额-自愿充值数额-团长欺骗玩家充值数额=？即使按照玩家充值流水认定为谭**“取得被害人财产”，这个数额目前还是未知数，更何况依照法律规定不能如此计算，事实不清。

5、谭**采取了哪些欺骗方式欺骗了哪些被害人？是否承诺过线上“结婚”？是否承诺过线下“结婚”？欺骗了多少金额？又有多少金额被其占有？谭**的讯问笔录里没有相关供述，即使有，也不能按照被告人的供述定罪。根据案卷材料，除了被害人刘**对应的是谭**外，没有其他被害人材料，刘**充值的金额也只有2312元。刘**的询问笔录（证据10卷P138）里，没有对方微信号、微信昵称等相关信息指向谭**，也没有谭**聊天记录截图相印证。

6、起诉书指控吴*涉案金额为7638274元，起诉书统计刘*等19名被害人被骗取总金额为404744元，指控涉案金额与被骗总金额相差悬殊，即相差7233530元（7638274元-404744元=7233530元），被害人被骗总金额只有指控金额的5.29%，再则，被害人吕**被骗取2万余元，案件的基本事实没有查清且没有任何说明。

综上所述，辩护人认为：被告人谭**没有虚构事实或隐瞒真相欺骗他人的主观故意，没有将“被害人”的充值款据为己有，“被害人”充值获得了虚拟世界的体验，财产没有遭受损失；谭**即使有为多拿业绩提成而不规范的推广游戏，其行为也属一般民事欺诈，不构成诈骗罪。指控谭**诈骗，事实不清、证据不足。

以上辩护意见，敬请法庭采纳。

马世军律师