成信荣律师在青岛的成功辩护



一．  案情回放

2010年4月11日中午，常年在某市某蔬菜批发市场从事海鲜批发的孙某，发现自己头一天放在该批发市场公寓楼内租住屋床下的六万余元货款不见了，该货款是一水产公司向他订购海产品的预付款。他当即向当地公安机关报案。公安机关立案侦查，对相关人员进行排查，最后对三人进行测谎。测谎显示孙某的妹夫方某反应特征明显。在随后的询问中，方某向公安人员交代了他盗窃上述货款的经过，方某被刑事拘留。方某归案后，如实向公安机关供述了自己的罪行，退还了全部赃款。同时，孙向司法机关递交了请求书，原谅他的犯罪行为，请求司法机关减轻或者免于处罚。2010年7月，该市某区人民法院开庭审理此案，一审辩护人提出方某应构成自首，但此辩护意见未被法庭采纳。一审判决被告人犯盗窃罪，判处有期徒刑10年，并处罚金1万元。

     一审判决宣判后，笔者受被告人近亲属委托担任其二审辩护人。经查阅卷宗，会见被告人，辩护人代理被告人向二审法院提起上诉，核心上诉意见为被告人依法应当构成自首，应对其减轻处罚，在之后的辩护词中也以此为核心辩护意见。二审法院经书面审理后，于2010年10月宣判，维持一审法院对被告人犯盗窃罪的判决，但认为一审法院对被告人自首的不予认定错误，依法予以纠正。判处被告人有期徒刑三年，缓期四年执行，并处罚金五千元。



二．  一审关于自首的辩护观点及法庭意见

一审中，辩护人对于自首的辩护意见是：“被告人于2010年4月15日22：00被公安机关传唤审查，在公安机关尚未掌握方某犯罪事实的情况下，被告人主动供述并配合公安机关回到老家将赃款取回。此情形符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第一条，即，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己犯罪罪行的，应当认定为自首。

一审法院对此辩护意见认为：公安机关根据被害人提供的情况，现场勘查情况及作案手法等，综合分析确定为熟人作案，被告人方某以往送完货后到被害人租住方间睡觉，案发当天却睡在车上，情况反常，后公安机关仔细排查其他有作案条件及有方间钥匙的亲戚、同住人员，其他人均无作案时间或作案动机，最后只有方某无法排除嫌疑。后经测谎方某交代盗窃经过的事实。公安机关出具的抓获破案经过及情况说明证实公安机关经侦查发现方某有重大作案嫌疑，被告人的罪行已经被公安机关发觉，但其未主动、直接到司法机关投案，所以不应认定为自首。

因一审法院未认定自首，故虽对被告人从轻处理，但刑期也高达10年。



三．  二审关于自首的辩护观点及法庭意见

二审笔者的辩护意见是：综合本案事实和法律规定，应依法减轻对方某的处罚.

首先，方某应当构成自首。从案件事实方面,方某在受害人打电话让他去公安机关接受调查后，立即前往，并不是被公安机关查获的。公诉机关指控方某被查获归案，以及一审法院认定公安机关已经发觉方某的罪行，但他未主动、直接到司法机关投案而认为方某不构成自首并不准确。在他向公安机关主动交代自己犯罪事实之前，公安机关并没有任何证据证明他已涉嫌犯罪，更不用说掌握他的犯罪事实了。一审法院认为：公安机关认定该案属于熟人作案，只有他无法排除嫌疑也是不正确的，一是孙德祥的熟人很多，不限于他们调查的那些人，无法排除嫌疑的人自然不只是他；二是他们无法排除方某的嫌疑，不等于他们已经掌握了他的犯罪事实。他接受了测谎，测谎的结果也不利于他，但测谎结果并不是有证据效力的鉴定报告，测谎结果证明他说谎，但这不能证明他实施了犯罪行为，不能证明公安机关已经通过测谎结果掌握了他的犯罪事实。也就是说，他虽然是经过测谎且结果不利自己之后如实交代自己的罪行，也不妨碍他的行为构成投案自首。他在公安机关的这段时间应当是因形迹可疑接受盘问，然后主动交待了自己的犯罪罪行，当然属于最高人民法院司法解释规定的自首的情形；另一方面，他投案之时，将自己实施的犯罪行为毫无保留的如实向公安机关供述，承认自己实施了盗窃行为，并愿意接受处罚。也就是，无论从他供述自己犯罪行为的时间，还是供述的内容，均符合刑法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定。

辩护人认为方某行为系自首也因为他具备自首的心理基础。他是受害人的亲戚，平常和受害人居住在一个方间之内。受害人放在床下的六万余元钱款，因属于受害人控制，方某应当认为那就是受害人的钱款，如果他知道那并不是孙某的钱，也许他并不会也不敢去拿走的。所以当孙某打电话让他去公安机关的时候，他并未躲避；当测谎之后，他意识到了事情的严重性，所以马上自首。他不象通常罪犯所做的那样、去百般抵赖而不是向公安机关如实供述自己的罪行。

其次，从法律规定方面，对于自首犯，可以从轻和减轻处罚。方某在自首后认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯，偶犯，赃款全部退还，取得了被害人的谅解，也没有对社会产生严重的危害。因此应当对方某减轻处理，原审判决判处有期徒刑10年、罚金1万元明显量刑畸重，此判决结果一出，令周围人愕然。如此处罚不见得会有良好的社会效果。

二审法院对该辩护意见的审理意见是：经查，被害人报案后，公安人员根据现场勘查、作案手法等情况，分析确定为熟人作案，并在此范围内排查，根据孙某反映方某当天表现反常，遂引起公安人员的怀疑，后因排除不了方的嫌疑，通过对方某等三人进行测谎，方某交代了其犯罪事实。因此，在方某交待其犯罪事实之前，公安人员虽认为方某形迹可疑，但尚不足以通过相应的证据将其确定为犯罪嫌疑人。方某符合因形迹可疑，被盘问教育后，主动交待自己罪行行为的行为，应视为自动投案。对辩护意见，予以采纳。最终二审判决对一审不认定方某构成自首予以纠正，判处方某有期徒刑3年缓刑4年。



                         四．几点思考

二审中对自首问题的成功辩护，首先考虑到了该案一审中法庭对方某是否构成自首的认定上存在偏差，即对公安机关是否掌握方某的犯罪事实方面存在认识错误。主要是误将他有重大作案嫌疑当作掌握了犯罪事实，特别是方某的测谎（即CPS多道心理测试）反应特征明显，而方某又是在测谎之后随后交代犯罪事实的，使得公安机关和一审法院加深了对方某不是自首的认识。事实上，掌握犯罪事实应在有法定证据的情况下才可以构成。测谎在我国的司法实践中，其结果大多作为民事上的间接证据来使用，在刑事的应用范围，较多的是用来作为排除和确定犯罪证据的参考。最高人民检察院在《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中规定，“人民检察院办理案件，可以使用 CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”也就是说，如果测谎结果不利于被测试人，它就只能作为进一步收集其他证据的线索或作为其他有罪证据的一种补充证据，还必须收集到足够的其他有罪证据，才能认定被测试人实施了被指控的罪行，而不能仅凭测谎结果认定被测试人有罪。司法机关在运用测谎检查进行刑事侦查或者使用测谎结果进行定罪量刑时，都不能将其作为独立的证据使用。即测谎的结论不是刑事诉讼法所规定的犯罪证据，因此不能依据测谎的结果来认定掌握了被测谎人的犯罪事实。在本案中，方某主动交代犯罪事实之前，公安机关并无任何法定证据证明他实施了犯罪，因此对他主动向公安机关交代罪行不认定为自首是不正确的。二审法院则准确的在事实和法律层面对其交代罪行行为做了认定，指出在方某交待其犯罪事实之前，公安人员虽认为方某形迹可疑，但尚不足以通过相应的证据将其确定为犯罪嫌疑人。方某符合因形迹可疑，被盘问教育后，主动交待自己罪行行为的行为，应视为自动投案。

从两审辩护的内容和角度来看，一审辩护也指出了方某的行为应当属于自首，但未作为重点辩护意见展开，只是引用了最高人民法院有关条款的规定，未对有关事实和法律规定作细致的分析和厘清，辩护意见没有能够被法庭采纳；二审辩护对一审判决中的不准确的事实方面的表述和法律方面的理解做了深入细致的剖析，一是指出有重大嫌疑不等于他的犯罪事实被公安机关掌握，二是特别对测谎的性质作出分析，指出其结果不是有证据效力的鉴定报告，不是法定证据，因而方某构成自首就有了事实和法律方面的依据。该辩护意见最终引起法庭的注意，法庭在全面的了解案件事实和依据法律规定的前提下最终采纳了这个辩护意见。

   由此可见，作为辩护人应当依据事实和法律，对案件作细致入微的分析，切实维护被告人的合法权益，使他们得到法律的公正对待。