某某创业投资管理有限公司与山西某食品股份有限公司、林某企业借贷纠纷一审民事判决书

上海市青浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪0118民初1207号

原告：上海某某创业投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：莫某杰，董事长。

委托诉讼代理人：管金波，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

被告：山西某食品股份有限公司，住所地山西省太原市。

被告：林某，男，19xx年x月x日出生，汉族，住重庆市。

原告上海某某创业投资管理有限公司(简称“某某公司”)与被告山西某食品股份有限公司(简称“某公司”)、林某企业借贷合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。因被告林某下落不明，本院向被告林某公告送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料。后因工作变动，变更合议庭组成人员。8月5日,本院对本案公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人管金波到庭参加诉讼，两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告某某公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告某公司归还原告借款人民币1,198万元；2、判令被告某公司偿付逾期付款违约金(以550万元为本金，自2014年9月30日起计算至实际清偿之日止；以648万元为本金，自2015年9月30日起计算至实际清偿之日止，均按每日万分之五计算)；3、判令被告林某对某公司结欠原告的借款本金及违约金承担连带保证责任。事实与理由：原告与两被告于2013年9月29日签订《债务偿还协议》，确认某公司结欠原告款项1,100万元，并约定某公司应于2014年9月29日前偿还550万元，于2015年9月29日前偿还550万元及利息98万元，被告林某就某公司前述欠款承担连带保证责任。协议生效后，两被告均未履行还款义务。原告遂诉至本院。

被告某公司、林某均未作答辩。

经开庭审理查明，2012年11月30日，原告某某公司作为借款人，某公司作为贷款人签订借款协议一份，约定某某公司向某公司提供借款500万元，借款期限从实际放款日起至2013年3月31日止，利率为年利率20%，按照实际放款日起至某公司实际归还借款之日的实际天数计算，如果到期无法归还借款本息的，某某公司有选择权将借款本息按照某公司2013年3月31日每股净资产价格，转成某公司股份。某某公司后于2012年12月5日分两次向某公司账户转账500万元。

2012年12月3日，原告某某公司作为借款人，某公司作为贷款人再次签订借款协议一份，约定某某公司向某公司提供300万元借款，借款用途为专项用于归还某公司向谭某借款600万元的本金中50%，在收到某公司提供借款后，即日与利息一并归还至谭某借款协议中指定账户。借款期限、利息及无法归还转股选择权等约定同前一份借款协议。原告于2012年12月6日向被告指定银行账户转账200万元，12月10日划款100万元。

另有案外人谭某作为借款人，某公司作为贷款人，案外人马某作为担保人一，某某公司作为担保人二于2012年9月26日签订借款协议一份，约定某公司因周转资金需要，向谭某借款600万元，由马某及某某公司作为担保人，借款期限自2012年9月27日至11月25日，期限60天，利率为16%。后各方于2012年12月6日又签订借款延期协议(落款1月6日系笔误)，确认某公司已经归还了2012年9月27日借款中的300万元，就剩余300万元继续出借给某公司，借款期限延期至2013年3月31日，年利率上调为18%，马某及某某公司为上述借款提供连带担保。2013年6月8日，某某公司向谭某账户转账300万元，用途标注为“代某归还借款”。

2013年9月29日，原告与两被告签订债务偿还协议，载明：鉴于(1)某某公司、某公司曾于2012年11月30日分别签订《借款协议》，约定由某某公司向某公司提供总计800万元的借款，某某公司依约向某公司提供了上述款项；(2)某公司曾于2012年9月26日与谭某签订《借款协议》，约定由谭某向某公司提供300万元的借款，并由某某公司为该借款提供保证担保；前述借款履行后，某公司未能按时足额偿还借款，某某公司作为保证人，向谭某偿还了人民币300万元，某某公司有权向某公司追偿该款项；(3)林某拟通过重组，取得某公司股份，成为某公司股东……故约定：1、双方确认，截止协议签署之日，某公司尚欠某某公司1,100万元，该款项应当在本协议生效之日起一年内，由某公司向某某公司偿还550万元，本协议生效之日起二年内将剩余550万元全部还清；2、某公司应向某某公司支付利息98万元，应在本协议生效之日起二年内付清，此外，除发生第3条迟延付款的情形外，某公司不再向某某公司支付利息；3、即使双方有关1,100万元的法律关系全部或部分被认定为无效法律关系，某公司也应当向某某公司返还上述款项，某公司应当按本协议向某某公司返还款项及支付利息，每延迟一日，应当向某某公司支付相当于应付未付金额万分之五的违约金；4、林某就上述某公司向某某公司承担的返还1,100万元债务、利息承担连带保证责任；……8、本协议应当从林某与深圳市金**创业投资合伙企业(有限合伙)(简称“金**公司”)签订就林某受让某公司69.965%股份的《股份转让协议》之日起生效。

2013年9月29日，林某与案外人金**公司、闫某民、张某玲签订《山西某食品股份有限公司之股份转让协议》。

以上查明的事实，有原告提供的债务偿还协议、股权转让协议、借款协议、银行凭证及原告陈述为证，并经当庭出证，本院予以确认。

根据庭审确认的事实，本院认为：由于原告不具有对外出借款项的金融业务许可资质，故本案所涉借款实际属于企业之间的借款。该借款行为系原告为被告某公司临时周转资金需要，以自有资金进行的临时性资金拆借，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，故该借款行为不应认定无效。原告主张的借款金额1,100万元有借款协议、银行回单等证据予以佐证，本院予以确认和支持。98万元作为1,100万元借款本金截止2013年9月29日的利息，有双方签订的《债务偿还协议》予以确认，且未超过法律规定，本院予以确认。被告某公司未在承诺的还款期限内归还借款本息，原告主张按协议约定分段计算逾期付款违约金，于法无悖，本院予以支持。被告林某作为担保人，应根据《债务偿还协议》约定，对某公司向原告所付的1,100万元债务及利息承担连带保证责任，故对原告要求林某就违约金部分承担连带责任的诉讼请求不予支持。两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利之行为，应承担由此而引起的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告山西某食品股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上某某创业投资管理有限公司本金1,100万元元及利息98万元；

二、被告山西某食品股份有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上某某创业投资管理有限公司违约金(以550万元为本金，自2014年9月30日起计算至实际清偿之日止；以648万元为本金，自2015年9月30日起计算至实际清偿之日止，均按每日万分之五计算)；

三、被告林某对被告山西某食品股份有限公司上述第一项债务承担连带清偿责任，被告林某承担清偿责任后，可依法向被告山西某食品股份有限公司追偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费93,680元，公告费560元，合计94,240元，由被告山西某食品股份有限公司、被告林某共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　刘　琳

代理审判员　沈　茵

人民陪审员　朱莉娃

二〇一六年九月十三日

书　记　员　汪　绮

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百九十六条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

第二百零六条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百零七条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

二、《中华人民共和国担保法》

第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第九十二条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退席的，可以缺席判决。