河北省XX市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀01民终7391号

上诉人（原审被告）：河北XX房地产开发有限公司，住所地河北省XX市XX区。

法定代表人：王XX，该公司经理。

委托诉讼代理人：张X，河北XX律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张X，河北XX律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵某某，女，XX年8月27日出生，汉族，住XX省XX县。

委托诉讼代理人：吴丽微，北京市xx律师事务所律师。

上诉人河北XX房地产开发有限公司（以下简称XX房地产公司）因与被上诉人赵某某房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省XX市XX区人民法院（2019）冀0108民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

河北XX房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销XX市XX区人民法院（2018）冀0108民初152号民事判决书，并依法改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人应当返还被上诉人购房首付款2XXXXXX元，属于认定事实不清。根据认购协议书第九条约定，上诉人在案涉房屋XX年9月30日未封顶，被上诉人有权退房，上诉人在收到被上诉人提出退房申请之日起30日内退还房款及利息。原审判决认定协议书合法有效，依据协议书约定以及《合同法》第六十条规定，被上诉人应当按照协议书约定履行自己的义务，即提交退房申请，然后上诉人方能够履行后义务，即退还被上诉人购房首付款及利息。但是直至被上诉人起诉，上诉人才知道被上诉人要求退房款的请求，而且原审庭审中并未对该部分事实进行查明。二、原审判决认定“按照年利率10%，自2017年3月31日起计算至实际给付之日止”，属于适用法律错误。原审判决认定按照年利率10%支付的利息为上诉人因为违约支付给被上诉人的违约金。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定。当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。故此，在双方约定了违约金的前提下，上诉人仍有权在庭审抗辩时提出对违约金进行调整，且原审法院应当支持。同时，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”本案中，上诉人认为被上诉人的实际利息损失应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，而原审判决认定按照年息10%计算明显高于造成实际损失的百分之三十，应当认定为过分高于造成的损失，应当予以减少。

被上诉人代理人吴丽微律师答辩称：一、一审法院根据协议第九条约定以及被上诉人提供证据及庭审笔录，判令上诉人返还己付购房购房款符合合同约定及法律规定。1、双方协议中第九条关于“甲方在收到乙方提出退房申请之日起30日内，将乙方已付房款和按照年息10%的利息（自本协议签订之曰起开始计算）一并退还乙方”的约定，是针对被上诉人行使退房权利时，上诉人返还购房款及利息的时间期限约定，即上诉人应当在收到申请之日起30日内退款，不得晚于30曰。2、被上诉人一审提交证据五与被告工作人员录音证据证明，在上诉人预期违约情况下，被上诉人己依约提交退房申请，上诉人工作人员认可收到退房申请，但并未按照合同约定于30日内返还被上诉人的全部购房款及相应利息。被上诉人在上诉人未按合同约定期限返还购房款、支付利息下，有权提起诉讼。3、退一步讲，即便上诉人否认收到退房申请，在其违约情况下，被上诉人通过诉讼方式要求其返还购房款并支付利息，上诉人最迟于2019年1月收到起诉状副本时己收到上诉人的退房申请，其己获知上诉人的退房申请的意思表示及相关内容，一审法院于2019年2月28日判令其返还购房款及利息，也符合合同约定。二、一审法院根据合同约定，判令上诉人按已付购房款的年利率10%支付利息，符合合同约定及法律规定。(一）根据“谁主张、谁举证”原则，上诉人主张双方约定违约金过高，其应当承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。一审中上诉人未提供任何证据证明违约金过高，一审法院按照合同约定判令其支付违约金，符合双方合同约定，也符合法律规定。主张违约金过高的一方其实质是要求对双方合意的变更，根据该条第（二）项规定，举证责任应当分配给上诉人，由上诉人举证证明违约金过分高于实际损失。本案中，上诉人作为违约方，主张双方合同中约定的违约金过高，其应该提供证据证明双方约定的违约金过分高于造成的损失，否则应承担举证不能的不利后果。（二）关于协议中10%年利率的违约金约定，系上诉人以格式文本方式作出，上诉人能够遇见其违约的法律后果，且该约定也未高于被上诉人的实际损失，一审法院按照合同约定判定违约金数额符合法律规定，也符合公平原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

赵某某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还购房首付款XXX元；2.判令被告按照已付首付款的年利率10%向原告支付利息（自XX年X月XX日至实际给付之日）；3.判令被告赔偿原告房屋差价损失50000元；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：XX年X月31日，赵某某与XX房地产公司签订《XX认购协议书》，协议约定，赵某某购买XX房地产开发公司的XXXX项目房产，房屋坐落于角，房号为10X-1XX号，建筑面积为89.28平方米，单价为XX元，房屋总价款为XX元。协议中第九条约定“本协议中的房产预计2018年9月30日主体封顶，如到期未封顶，乙方有权选择退房，甲方在收到乙方提出退房申请之日起30日内，将乙方已付房款和按照年息10%的利息（自本协议签订之日起开始计算）一并退还乙方”。协议签订后，赵某某于2017年3月31日缴纳房屋首付款XX元。在审理过程中，XX房地产公司对赵某某购买其公司房产及已交纳房屋首付款的事实均予认可，仅对协议中第九条约定的“按照年息10%的利息”不予认可，认为该利率为双方约定的违约金，该利率过高，应适当予以减少。现XX房地产公司开发的XXXX项目尚未开工建设，XX房地产公司对此予以认可，称该项目目前处于各项手续办理之中。赵某某认为，现XXXX项目周边楼盘价格已达16000元/平米，因XX房地产公司违约导致赵某某以涉案协议价格无法购买周边房屋，XX房地产公司应赔偿赵某某房屋差价损失50000元。以上事实有赵某某提交《XX认购协议书》、收据一张、通联支付POS签购单两份、XX市住房和城乡建设局网页截图、视频资料、录音光盘、链家网XXXX项目周边房屋价格截图、中国邮政储蓄股份银行有限公司北京朝阳区XX营业所出具的XX的交易明细、赵某某与XX结婚证及庭审笔录予以证实。

一审法院认为，赵某某与XX房地产公司签订的《XX认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以确认。现XX房地产公司开发的XXXX项目尚未取得任何建设手续，未开工建设，根据协议约定，赵某某有权选择退房，XX房地产公司应退还赵某某已付房款XXX元。关于协议书中第九条约定的按照年息10%支付利息（自本协议签订之日起开始计算），符合法律规定，予以支持。关于XX房地产公司辩称的“违约金利率过高”，无事实和法律依据，不予采信。故XX房地产公司应以XX元为基数，按照年息10%向赵某某支付利息，自2017年3月31日起计算至实际给付之日止。关于赵某某主张的房屋差价损失50000元，其提交的证据不足以证实其主张的房屋差价损失，不予支持。判决：一、被告河北XX房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告赵某某购房首付款XX元并支付利息（以XX元为基数，按照年利率10%，自2017年3月31日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原告赵某某其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，经查同原审查明的事实一致。

本院认为，上诉人XX房地产公司与被上诉人赵某某于2017年3月31日签订《XX认购协议书》，双方约定XX年9月30日主体封顶，如到期未封顶，被上诉人有权选择退房。现上诉人开发的XXXX项目尚未取得建设手续，未开工建设，根据协议书的约定，被上诉人赵某某有权选择退房，上诉人应返还被上诉人已付房款。上诉人主张被上诉人未提交退房申请，应在其提交退房申请后退还首付款及利息，本案一审中被上诉人提供证据证实其向上诉人工作人员提出过该项请求，被上诉人又于2019年1月7日提起本案诉讼，原审判令返还并无不当。关于违约金数额的认定，上诉人与被上诉人签订的协议书明确约定了违约金的计算方法，签订该协议系双方当事人真实意思表示，现上诉人违约，应当按照协议约定支付违约金，其主张违约金过高应予调低，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，河北XX房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6740元由上诉人河北XX房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯增辰

审判员　　李荣水

审判员　　孟志刚

二〇一九年六月十三日

书记员　　景　颢