浙江某有限公司与义乌某服饰有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江某有限公司与义乌某服饰有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0782民初21560号

原告:浙江某有限公司。

法定代表人：洪某，总经理。

委托诉讼代理人：李忠、张胜华，浙江拓思律师事务所律师。

被告：义乌某服饰有限公司。

法定代表人：禹某，董事长。

委托诉讼代理人:杨国青、王莉娜，浙江金甲律师事务所律师。

原告浙江某有限公司为与被告义乌某服饰有限公司承揽合同纠纷一案，于2016年12月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员季文超适用简易程序独任审判。后因被告现住所地不明，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭进行了审理。原告浙江某有限公司的委托诉讼代理人张胜华、被告义乌某服饰有限公司的委托诉讼代理人杨国青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉请：1、确认原告与被告签订的委外加工合同已解除；2、依法判令被告归还原告预付款人民币321585元；3、依法判令被告支付违约金321586.2元。

事实与理由：原告与被告签订委托加工合同，约定由被告为原告加工袜类产品，被告应当按照约定时间交付成品，逾期10天原告有权直接选择解除合同并要求被告支付合同金额的30%作为违约金，并约定争议由合同签订地司法部门解决。原告于2016年6月14日按合同约定支付给被告预付款人民币321585元，被告至今未向原告交付货物。2016年12月30日，原告向被告法人发送了一个要求解除合同并承担违约金的短信通知。被告未作答复。

被告义乌某服饰有限公司辩称：1、对第一项诉请，被告认为是不成立的，本案合同并没有订立。合同中，当时被告也是没有盖章的，这个只是合同的草案。本案合同未订立和未履行的主要原因是，1、原告要求把部分产品绦包和锦包要改成棉包，导致被告成本增加。2、当时原告还拖欠被告很多货款，考虑到这两个情况，所以被告最终没有签订合同，也没有盖章。所以不存在合同解除的问题。二、对第二项诉请，本案被告并不存在拖欠原告货款的情况，原告提供的银行汇款凭据和承兑汇票，系原告支付以前拖欠的货款，并不是所谓的合同预付款。三、鉴于本案合同最终未订立，第三项诉请也是不存在的。四、从原被告自2014年开始加工业务往来以来，原告方一直都是拖欠被告款项，每次付款的时间都超过合同约定的3个月以外的时间，这个是导致被告公司经营不善的重大原因。假设真的存在违约，违约金也过高，不切实际。恳请法庭依法驳回原告的诉请。

原告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：

证据1、委外加工合同一份，证明原被告双方签订袜类加工合同，约定违约金及其他相关权利义务，并约定争议由合同签订地司法部门解决的事实。

证据2、电子银行回单一份、银行承兑汇票四份，证明原告支付给被告预付款人民币321585元的事实。

证据3、短信通知一份，证明原告已经通知被告解除合同的事实。

被告对原告提供的证据质证认为：

对证据1的三性均有异议，合同实际并未成立，这个并不是合同，只是草案。草案中也只有原告的盖章。草案没有实际履行，由于原告方的要求，将部分产品改成棉包，导致被告的成本增加很多，当时被告就不同意临时改变合同内容。草案签订后，双方一直还在协商，所以合同没有实际履行。另外，原告经常拖欠被告货款，合同签订时，据被告陈述，原告尚欠被告一百万左右的货款。在这种情况下，本案合同没有履行。2016年8月5日，被告还在催讨货款。该证据不能达到原告的证明目的，与本案没有关联。

对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，本案的款项并不是预付款，而是原告拖欠被告的欠款。而且部分欠款还是2015年的。该证据不能达到原告的证明目的。

对证据3、据向被告法人核实，没有收到过这个短信，而且这里也没有明确回复的内容，该证据不能达到原告的证明目的。

经庭审质证，本院对原告提供的证据的真实性均予以认定。

为证明其辩解主张，被告向本院提供如下证据：

证据1、当庭提供2015年11月4、12月10日、2016年3月21日的委托加工合同复印件三份，证明原告多次违约逾期付款的事实。

证据2、被告发送给原告的总经理洪利丽的短信打印件一份，证明被告方在2016年8月5日还向原告催讨货款的事实。

原告对被告提供的证据质证认为：

对证据1、2的三性和证明目的均有异议，原告无法核实真实性，与本案也无关，如果真的存在原告拖欠被告货款的事情，被告也可以另案起诉。鉴于举证期限已过，被告当庭举证，违反相关的举证规则。

经庭审质证，被告庭后提交了委托加工合同原件三份，本院对其真实性予以认定。对其证明目的不予认定。对证据2的真实性不予认定。

经审理查明，2016年6月8日，原告与被告签订了《委托加工合同》一份，约定由被告为原告按合同清单加工袜类产品，按照合同约定的数量、时间交付成品，交货时间分别为2016年7月20日、8月15日、8月30日；原告预付货款30%；双方还对质量要求、技术标准、验收标准方法期限、费用负担、交货方式及地点、结算方式及期限等进行了约定。并约定了违约责任：由违约方承担全部责任，并负责赔偿；承揽方超过交货期限一天以上，承担货款金额按照每天2%作为损失赔偿，从货款中扣除。超过十天定作方有权直接选择解除合同并要求被告支付合同金额的30%作为违约金；并约定争议由合同签订地司法部门解决。合同签订后，原告于2016年6月14日支付给被告预付款人民币321585元。被告至今未向原告交付货物。

本院认为，原、被告签订《委托加工合同》一份事实清楚，被告已按约支付预付款321585元证据充分。被告的辩解主张依据不足，本院不予采信。被告长期不履行合同，原告主张解除合同依法应予准许。被告认为违约金约定过高，且原告未提供证据证明被告不履行合同造成的实际损失。本院认为原、被告约定的违约金过高，依法应予减少。酌情认定违约金为人民币10万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：

一、解除原、被告于2016年6月8日签订的《委托加工合同》。

二、被告义乌某服饰有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告浙江某有限公司预付款计人民币321585元，并支付违约金10万元，两项共计421585元。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10232元，公告费260元，由原告负担323元，由被告负担9260元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　季文超

人民陪审员　　应建勋

人民陪审员　　楼忠民

二〇一七年八月二十三日

书　记　员　　骆健雄