上诉人（原审原告）：吴某1，女，1964年6月10日生，住辽宁省大连市金州区。

委托诉讼代理人：陈铭利，辽宁法栋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘卓，辽宁法栋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴某2，男，1948年10月24日生，住浙江省嘉兴市。

委托诉讼代理人：刘天帅，辽宁律昇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴某3，女，1954年2月7日生，住辽宁省大连市金州区。

被上诉人（原审被告）：吴某4，女，1956年5月30日生，住辽宁省大连市金州区。

审理经过

上诉人吴某1因与被上诉人吴某2、吴某4、吴某3继承纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某1及其委托诉讼代理人陈铭利、刘卓，被上诉人吴某2的委托诉讼代理人刘天帅，被上诉人吴某4、吴某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

吴某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。案涉两套房屋均是被继承人的合法财产，被继承人生前所立《财产赠与》、《遗嘱》均系代书遗嘱，该代书遗嘱符合《继承法》第17条规定，被上诉人吴某2对两份遗嘱存有异议，没有提供相反证据予以证明遗嘱是虚假的，仅以代书人、见证人未到庭作为抗辩不符合法律规定，一审法院对其抗辩予以采信错误。二被继承人的两份遗嘱、被继承人签字捺印、见证人的见证、被继承人长女吴某3的认可形成完整的证据链条，应认定案涉两份遗嘱真实合法。被上诉人吴某2在二审庭审中陈述案涉大连市金州区房屋已经被动迁，动迁款项已经被领走，动迁款为90万元，被上诉人吴某2将动迁款分配给被上诉人吴某422万元，上述事实是否属实，一审法院没有查清。二、一审判决适用法律错误。在继承房屋性质已经发生变更的情况下，上诉人关于上述房屋的诉请是否需要变更，一审法院未向上诉人释明。

吴某2辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。上诉人提供的证据是代书遗嘱，根据法律规定应该由代书人、立遗嘱人、见证人签字予以确认。在立遗嘱人已经去世的情况下，虽然这两份遗嘱形式上符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，但是如果引起诉讼，双方当事人对这份遗嘱有异议，上诉人有义务要求代书人和见证人到场质证，用以证明遗嘱是立遗嘱人在神智清醒的情况下作出的意思表示，上诉人要求根据此份遗嘱继承财产证据不足。一审法院在庭审时已经释明如果本案不能按照遗嘱继承，是否要求按照法定继承，上诉人的委托诉讼代理人明确表示只要求遗嘱继承不要求法定继承。虽然提供了两份遗嘱形式上符合代书遗嘱的构成要件，举证责任没有穷尽，还应该对证据的真实性、合法性负举证责任。

被上诉人辩称

吴某3辩称，没有意见，按照我母亲的遗嘱继承。

吴某4，同意吴某2的意见。

吴某1向一审法院起诉请求：1、要求确认《财产赠与》和《遗嘱》合法有效；2、要求确认大房执金农字第××号房屋被拆迁人系原告，原告享有因被拆迁而产生的所有利益；3、要求确认金村房字第××号房屋由原告继承，归原告所有。

一审法院认定事实：被继承人吴某5、何某系夫妻，吴某5于2008年12月14日死亡，何某于2012年9月6日死亡。二被继承人共有4名子女，即本案原、被告。二被继承人生前共同财产有房屋两座，房证号分别为大房执金农字第××号（继承开始后被拆迁）、金村房字第××号。上述事实，有当事人提供的房证、土地使用证、居民死亡登记卡、当事人陈述可以证实，其中大房执金农字第××号房证所有权人登记为”吴某6”，结合案情，一审法院认定该房屋为二被继承人生前所有。

原告主张二被继承人生前立有代书遗嘱两份，指定遗产由原告继承，并提供《财产赠与》和《遗嘱》。《财产赠与》中，代书人署名张某，证明人署名柳某。《遗嘱》中，代书人署名张某，见证人署名何某2、柳某。上述代书人、见证人，或已死亡，或已失去联系，无法出庭作证。一审法院对原告该主张及证据不予采纳，理由如下：1、《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：”代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中1人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”代书遗嘱这种民事法律行为，并非作出即生效，其生效的前提是符合形式要件，形式要件包括代书人当场代书、其他见证人当场见证等。本案中没有证据证明符合上述形式要件，因此无法认定案涉代书遗嘱生效。2、代书遗嘱必须有其他证据佐证其符合形式要件，如果不作此要求而直接视为符合形式要件，则意味着见证人的地位等同于公证机关、代书遗嘱等同于公证遗嘱，这显然有违法律及常理。3、原告应当提供见证人的真实身份、有效联系方式等，否则，民事诉讼将面临代书遗嘱可随意伪造的巨大风险。

一审法院认为，继承开始后，没有遗嘱和遗赠扶养协议的，按照法定继承办理。本案中没有证据证明二被继承人立有生效的遗嘱，因此对遗产应按法定继承处理，对原告的诉讼请求一审法院不予支持。由于原告不要求在本案中按法定继承处理，因此在本案中不对遗产进行处理，当事人可自行处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条第三款规定，判决：驳回原告吴某1的诉讼请求。案件受理费6400元（原告已预交），由原告吴某1负担。

本院查明

本院经审理查明：被继承人吴某5、何某1系夫妻，吴某5于2008年12月14日死亡，何某于2012年9月6日死亡。二被继承人共有4名子女，即本案原、被告。本案双方诉争的遗产为：位于大连市金州区面积64.1平方米住房（房证号为：大房执金农字第××号），该房屋登记所有权人为吴某6，上诉人及被上诉人吴某3主张被继承人吴某5曾用名为吴某6。位于大连市金州区59.16平方米住房，该房屋登记所有权人为吴某5（房证号为：金村房字第××号）。上诉人与三被上诉人均确认位于大连市金州区面积64.1平方米住房已经被动迁，对于动迁款项，上诉人主张120万元，被上诉人吴某2、吴某4主张90万元，吴某3则认为对吴某2作为动迁业主及动迁补偿款数额不予认可，双方当事人均未提供该房屋动迁的相关证据。

上诉人在一审时提供《财产赠与》、《遗嘱》各一份。《财产赠与》记载：因为我多年养育的儿在2008年11月26日晚饭后，为了家产，丧尽天良，所以我决定，我吴某5死后所有产权赠与妻子何某所有。何某1死后所有家产及其所有权赠与丈夫吴某5所有。我吴某5与妻子何某都死后，所有的家产及所有权遗赠与小女儿吴某1所有。两个赠与人签字处盖吴某5、何某1印、均捺手印，代书人处张某签字、捺手印，证明人处柳某签字捺手印，赠与人、代书人、证明人处均书写时间：2008年12月1日。

《遗嘱》记载：近来我感到自己老迈多病，面对现实，以防不测，我决定把微薄的家产做以处理，我希望儿女以后能自爱自强，和睦相处，互敬互让。现在我委托张某代笔写下我的决定：（因为我本人不识字，不会写字，为了能签名，已经练了两天写名字，我只有口述）。一、在金州区住宅一套，面积59.16㎡其所有的产权遗嘱与小女儿吴某1所有。二、在老宅（民宅），面积为64.12㎡其所有的产权遗嘱与小女儿吴某1所有。另外事后处理，由小女儿牵头按排，节约从简，化费从所有赔偿、补助和亲朋好友的人情账里支出，答谢亲朋好友。（我丈夫吴某5在世对与我何某已留下遗嘱，把微薄的家产全部遗赠与小女儿吴某1所有）。立遗嘱人处，何某1签字、捺手印、书写时间09.1.6，代书人处张某签字、捺印、书写时间2009.1.6，见证人何某2、柳某均签字、捺印、书写时间2009.1.6。

上诉人在2016年7月12日起诉状中所列起诉请求为：1、要求确认《财产赠与》和《遗嘱》合法有效；2、要求确认大房执金农字第××号房屋由原告继承并归原告所有。3、要求确认金村房字第××号房屋由原告继承，归原告所有。后本案发回重审，其在本次一审庭审中变更诉讼请求为：1、要求确认《财产赠与》和《遗嘱》合法有效；2、要求确认大房执金农字第××号房屋被拆迁人系原告，原告享有因被拆迁而产生的所有利益；3、要求确认金村房字第××号房屋由原告继承，归原告所有。在本院二审审理中，经向上诉人释明，上诉人明确要求继承大房执金农字第××号房屋的动迁补偿款，并主张动迁补偿款为120万元。

在本院二审庭审中，上诉人申请证人李某出庭作证，证人李某系上述《财产赠与》及遗嘱中的见证人柳某的妻子，证人李某在庭审中陈述：”吴某3父母立遗嘱的时候，我和柳某在场”、”上代：你和吴某5、何某如何认识的？证人：柳某和吴某2是战友，复员后和吴某2是朋友，经常去吴某2父亲石河家”、”2008年12月份吴某3给我家打电话，让我们两口子说他妈妈让我们去他妈妈那去，我和我丈夫在汽车站坐车遇到了张丽华，一起去了石河，去了之后才知道吴某2的爸爸要立遗嘱，我丈夫问吴叔说要不要考虑一下，说不用考虑，坚决要立遗嘱，由张某代笔写下了遗嘱。过了不长时间吴叔就去世了，2009年元旦以后吴某3又给我们打电话，说他妈妈让我们去石河，下午1点多过去的，张某也在，吴某3的老人也在场，张某代笔写遗嘱，他母亲签名按印，我家老柳签名见证”。

另查明，何某2与何某1系亲姊妹关系，张某、柳某与被继承人吴某、何某1系朋友关系。

本院认定上述事实，由上诉人提供的居民死亡登记卡、《财产赠与》、《遗嘱》、证人证言、房产执照、集体土地建设用地使用证、房屋所有权证以及一、二审庭审笔录在案为凭。

本院认为

本院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，上诉人提供的《财产赠与》和《遗嘱》属于代书遗嘱，该两份遗嘱中《财产赠与》系代书人张某代书，被继承人吴某5、何某1盖个人印和捺手印，并由代书人和见证人柳某签字；《遗嘱》由代书人张某代书，被继承人何某1签字、捺手印，代书人张某和见证人何某2、柳某分别签字。经本院审查，代书人张某、柳某与被继承人不具有利害关系，不属于法律规定不能作为遗嘱见证人的人员，且被上诉人吴某2、吴某4在答辩意见中确认上述两份遗嘱符合法律规定的形式要件，故上述两份代书遗嘱符合法律规定的形式要件，结合在场人员即见证人柳某妻子李某出庭陈述证言，足以认定上述两份遗嘱客观真实，故本院对上述两份遗嘱予以采信，对上诉人要求确认两份遗嘱合法有效的诉讼请求，本院予以支持，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。关于被上诉人吴某2提出两份遗嘱中的见证人、代书人没有出庭接受质询，上诉人未完成举证责任，不能证明遗嘱是立遗嘱人在神智清醒的情况下作出的意思表示，上诉人要求根据此份遗嘱继承财产证据不足的抗辩意见，首先，见证人、代书人出庭作证并非法律规定的代书遗嘱生效的要件；其次，被上诉人吴某2并未提供证据证明其对两份遗嘱提出的异议，亦未申请对两份遗嘱中被继承人捺印、签字的真实性进行司法鉴定，应承担举证不能的不利后果，故对被上诉人吴某2的抗辩意见，本院不予采信。根据《财产赠与》、《遗嘱》中被继承人吴某5、何某1对其个人名下财产的处理意见，位于大连市金州区59.16平方米住房由上诉人吴某1继承，归上诉人吴某1所有，对上诉人的该项诉讼请求，本院予以支持。对于大连市金州区面积64.1平方米住房（房证号为：大房执金农字第××号），双方均确认该房屋已经动迁，但均未提供证据证明动迁补偿款的具体金额、动迁人等关键事实的证据，本院无法就该房屋的动迁情况以及上诉人应继承的动迁补偿款款项金额予以查实，故本院对上诉人的关于该房屋的诉请无法予以处理，上诉人可待补强证据后另行主张。综上所述，吴某1的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初3379号民事判决；

二、确认被继承人吴某5、何某1于2008年12月1日作出的《财产赠与》合法有效；

三、确认被继承人何某1于2009年1月6日作出的《遗嘱》合法有效；

四：位于大连市金州区59.16平方米住房（房证号为：金村房字第××号）由上诉人吴某1继承，归上诉人吴某1所有；

五、驳回上诉人吴某1其他诉讼请求；

六、驳回上诉人吴某1其他上诉请求。

一审案件受理费6400元，退回上诉人吴某5800元，由上诉人吴某1、被上诉人吴某2、吴某3、吴某4各负担150元；二审案件受理费6400元，退回上诉人吴某5800元，由上诉人吴某1、被上诉人吴某2、吴某3、吴某4个负担150元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长司玉峰

审判员王淑兰

审判员金艳

裁判日期

二〇一八年十二月十日

书记员

书记员郑爽