二、案例正文采集

陈某挂靠公司债务转让纠纷案

【案情简介】2013年7月，陈某分别挂靠xx集团及xx公司中标xx市某区无物业管理老旧小区改造工程-外墙保温第一、六标段工程，2013年7月17日陈某与xx公司签订了《工程内部承包协议》，约定该工程总造价18323728.26元，甲方xx公司只收取管理费，乙方陈某某独立核算、自负盈亏。2013年7月7日，陈某某与康某签订《施工承包协议书》，协议约定陈某将保温工程发包给康某，后康某将第一、六标段工程转包给胡某。胡某在施工中，找到材料商王某为其两个标段供应保温材料90余万元，胡某先后向王某支付材料款40余万元，余款50万元欠付。因王某与xx公司财务人员相识，王某主动向胡某提出剩余50万元可以直接向xx公司主张，要求胡某出具一份领条，双方债务结清，胡某便答应王某的要求。2014年11月6日，陈某向王某支付20万元，2015年1月27日xx公司向王某交付一张转账支票，金额为15万元，另王某自认收到陈某现金10万元，总计王某收到材料款45万元。2015年10月26日王某持xx公司转账支票上书写“下欠14.4万元”向米东区人民法院起诉，要求xx公司、陈某承担付款责任，一审陈某因故未到庭，法院判决xx公司承担付款责任，二审笔者作为陈某的代理人参加诉讼，以本案陈某与xx公司系挂靠关系，且14.4万元不是陈某书写，二审法院以事实不清，发回重审。一审法院确认xx公司与陈某系挂靠关系，判决陈某向王某支付14.4万元及利息的责任，陈某不服，以与王某无任何合同关系，王某与胡某存在买卖合同关系，且“14.4万元”不是陈某所写，对所欠金额不予认可，上诉至xx市中级人民法院。中院驳回上诉维持原判。陈某向xx高级人民法院申请再审，高院以本案没有追加康某及胡某为第三人，撤销一、二审判决，发回重审。xx区法院重新组成合议庭，审理后依然认为，陈某应当向王某支付材料款及利息，但是对于陈某提到与王某不存在买卖关系，及“14.4万元”到底是谁书写，依然不予认定，上诉至中院，中院依职权通知转包人康某、实际施工人胡某到庭接受询问。经过询问得知，陈某将该第一、第六标段工程转包给康某、康某又转包给胡某，剩余材料款只有50万元，康某将该两个标段工程转包给胡某后，胡某组织施工，胡某与王某联系向两个标段供应保温材料，总价值90余万元，胡某已付40余万元，剩余50万元王某提出由胡某打领条，自行去找xx公司、陈某索要，与胡某无关，胡某确认转账支票“14.4万元”不是其书写。2018年12月5日乌鲁木齐市中院作出判决；陈某与王某不存在买卖合同关系，王某主张陈某支付14.4万元无事实依据，撤销一审判决，驳回王某所有诉讼请求。

【代理意见】

一、本案中欠款不真实，陈某与王某不存在买卖合同关系，请求二审法院撤销原判决，判决驳回王某所有诉讼请求

1、根据银行交易规则，xx公司将转账支票交给王某，王某要在支票头签字交宏泰公司财务留存。王某作为收款人持支票去指定的银行交存，银行要给王某一张回单，证明银行已经收到了这张转账支票，回单是收款人的凭据。这张2015年1月27日转账支票记账回单一直由王某保存，但是其空白处记载：“下欠14.4万元，xx公司”，是谁写的？难道是银行工作人员所写，这不符合逻辑；按照排除法，那一定是王某所写。那么债权人写的欠条，署的债务人的名字，这笔债真实吗？显然不真实！尽管对方代理人一再狡辩称：王某拿到银行回单后又交给陈某、陈某又交给新疆公司，拿回该回单时，回单上就添加了“下欠14.4万元，新疆公司”，本代理人认为这样的解释太苍白、太牵强了。2015年1月27日王某所持转账支票记账回单空白处记载：“下欠14.4万元，xx公司”就是王某本人自己所书写，该欠款根本就不真实。

2、被上诉人王某在一审中向法庭提交了胡某的证词，依据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。一审法院置此规则不顾，单方面采纳，不符合规定。

（1）、胡某称受陈某的委托负责收发货，请问有陈某的委托书吗？有雇佣合同吗？有陈某相关的委托资料吗？都没有。

（2）胡某称受陈某的委托与王某结算工程，有相关证据证实吗？根本没有此事；倒是其在2016年4月6日公证书的调查笔录中承认:胡某与王某于2013年12月双方对账确认，王某共计供货价值594000元，对完帐，胡某将供货单原件收回，胡某给王某出具了一张欠594000元货款的欠条。这恰恰证实了我方的观点：陈某将xx市某区保温工程转包给康某，康某将工程转包给胡某（承包方式为包工包料），胡某找的王某给他供货，双方进行了结算，那么就清楚了，胡某与王某之间存在买卖合同关系，如果有欠款，也是应当去找胡某呀！按照合同相对性来讲，陈某不是这笔买卖合同的当事方，为何要陈某来承担付款责任呢？

(3)陈某如果与王某存在买卖合同关系，那么王某就应当提交《买卖合同书》、结算单、发货单等；欠条不是陈某所写。第三、陈某与王某的三次录音证实了该工程系康某胡转包给胡某，胡某与王某存在买卖合同关系；

第四、陈某只付了两次款，2014年11月6日20万元、2015年12月7日15万元，都是胡某告诉康某，代付的货款，没有向王某支付过现金10万元，总金额根本对不上。

二、康某、王某是本案的关键当事人。

1、2014年11月7日，康某提交的《承诺书》明确：1、该工程转包给康某、包工包料；2、所欠工资及材料款由康某负责；

2、2015年2月15日，胡某提交的《承诺书》明确：1工程总造价1833万元，扣除5%保证金；2、胡某向康某承诺，证实胡某与康某存在买卖合同关系。

综上，陈某借用xx总公司分公司资质承包xx市某区保温工程，后转包给康某、康某转包给胡某，承包方式为包工包料。工程款均已经结清。王某系胡某的材料供应商，双方已经进行了结算，如果有欠款，应向胡某去主张。所以王某的14.4万元欠款不真实，主张陈某承担付款责任无依据，请求二审法院撤销米东区人民法院做出的（2018）新0109民初1207号民事判决，驳回被上诉人王某的所有诉讼请求！

【判决结果】

二审法院判决，撤销一审判决，驳回王某一审全部诉讼请求。

【裁判文书】

二审法院认为：王某在本案诉讼中以买卖合同关系，向陈某提出给付货款14.4万元及逾期付款利息11059.02元的诉讼请求，并要求新疆公司承担连带给付责任。本案一审判决认定王某与陈某买卖合同关系成立，并判令陈某承担欠款给付责任，对此王某并未提出上诉，说明王某对其与陈某之间存在买卖合同关系，xx公司及其分公司与王某之间不存在合同厝，不应承担付款义务的判决意见是认可的。王某与陈某之间是否存在买卖合同关系成为本案二审争议的焦点问题。

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条第一款第一项规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此规定，王某应当对买卖合同关系成立及欠付货款的事实负有举证证明责任。在本案数次开庭审理中，王某未能提供其与新疆公司及其分公司、陈某买卖合同关系成立的直接证据。其诉讼中证明合同关系成立的事实依据为：1、王某委托诉讼代理人向胡某所做的公证证言；2、陈某和新疆及其分公司已付款35万元的事实及王某自认收到的10万元的事实；3、王某与胡某、陈某的通话录音内容。对上述证据本院认为：王某的委托诉讼代理人通过询问：王某的委托诉讼代理人通过询问的方式来获取胡某的证言，因询问人作为诉讼一方的代理人，不能保障询问人询问方式的中立性，及记录内容的客观性。鉴于本案二审诉讼中胡某到庭陈述了与本案争议有关事实，同时接受各方当事人的询问及法庭的询问，本案胡某到庭陈述的内容结合相关证据作为本案争议事实的认定依据。陈某向王某转账及陈某委托xx公司及其分公司转账15万元，并不足以证实王某与陈某存在保温材料的买卖合同关系。因为xx公司中标施工项目后，xx分公司与陈某签订了《工程内部承包协议书》、陈某与康某签订了《施工承包协议书》，后胡某作为实际施工人参与了施工。上述事实不难看出，xx分公司与陈某、康某、胡某存在层层分包的施工合同关系。本案二审诉讼中，康某、胡某均认可本案所涉保温材料是由胡某直接从王某处购进，属于施工的分包关系，实际施工人委托发包人直接向材料供应商支付材料款的行为，在建筑施工领域已成为一种交易习惯，本案诉讼中，xx分公司、陈某、康某、胡某对已向王某付款的表述意见并不相矛盾。康某二审提交由胡某于2014年9月11日的出具的50万元材料款《收条》，以此可以作证前期给王某支付的货款均是从应付胡某工程款和质保金中支付的，胡某出具的《收条》作为期工程结算是扣减其工程款的依据。该《收条》可以印证新疆分公司及陈某的付款是一种代付款的行为。本案二审康某、胡某的陈述相互印证，且有《收条》可以佐证，结合2014年11月7日康某给陈某出具的《承诺书》，以及2015年1月26日陈某给xx分公司的《承诺书》，足以证实陈某给王某的付款系代付款行为。王某提供其分别与陈某、胡某的通话录音，陈某在其通话过程中对其与王某存在买卖合同关系以及欠款数额14.4万元的事实并未給予确认。胡某虽然认可59.4万元的供货，但并未确认王某与陈某存在买卖合同关系。胡某二审到庭确认王某供货价值50万元，其确认的59.4万元供货中，其中9.4万元系王某的朋友所供。综上王某提供的证据不足以证实其与陈某存在买卖合同关系，一审判决陈某向王某支付货款14.4万元，事实依据不足。

综上所述，二审法院认为，陈某上诉请求成立，予以支持。判决撤销一审判决，驳回王某的全部诉讼请求。

【案例评析】

一、施工挂靠关系中的实际施工人对外从事相关商事行为，其性质属于职务代理还是无权代理。依据外观主义，对于在商事交易中公示于外的事实，如与该事实的真实情形不相符合，则对于信赖改外观事实的人加以保护。外观主义着眼于对商事交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和上市交易的安全。涉建设工程商事案件，在本质上仍然是买卖、租赁、民间借贷纠纷案件，但其与建设施工合同纠纷之间并无必然联系，一般而言，实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。

本案中陈某分别挂靠xx公司及xx建工，中标xx市某区无物业管理老旧小区改造工程-外墙保温第一、六标段工程，转包人胡某购买王某的材料款，胡某作为实际施工人，向王某已经支付40余万元材料款的前提下，王某的内心已经确认与胡某存在买卖合同关系，理应由胡某承担付款责任，而不能突破合同的相对性，向陈某或者新疆公司主张；

二、建设工程领域债务的转让，是否取得受让人的同意。

我国《合同法》第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第六十五条规定当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 在建筑工程当中，发包人、转包人、分包人之间的关系异常复杂。发包人为了避免材料商、建筑工人、租赁商罢工、上访，影响施工进度，在交易习惯当中，往往要求承包人以打领条的方式结算其尚欠的材料款、人工工资、租赁费等，在结算的时候再予以扣除，但是这是在双方达成合意的情况下才可以执行。本案中，王某要求胡某打领条，去向新疆公司、陈某主张材料款，事先并没有取得新疆公司或者陈某的同意，这种的债务的转让当然也是非法的，当然不能得到法律的保护，王某依然与胡某存在买卖合同关系，其债权依然要向胡某主张。

三、建设施工商事交易中，是否要将实际施工人、分包人、转包人列为第三人。

这涉及到诉讼程序的问题。建筑工程案件实际施工人与材料商、租赁商、借贷方存在各类民事法律关系，实际施工人是以自己的名义与他们签订合同或者进行各类交易还是以发包方的名义进行交易，这很关键，如果以实际施工人自己的名义进行各类商事活动，依据合同的相对性，责任应由实际施工人来承担；如果以发包人的名义进行各类商事活动，依据表见代理，责任应当由发包人来承担。另外，对于实际施工人在商事活动中，所负债务转由发包人承担是否与发包人达成合意，这也很关键。本案中追加了转包人康某、实际施工人胡某作为第三人，对于案情事实是的查明，非常重要。

【结语和建议】

施工挂靠关系中的实际施工人对外从事相关商事行为，其性质属于职务代理还是无权代理，需要明确。；建设工程领域债务的转让，是否取得受让人的同意，非常关键；建设施工商事交易中应当将实际施工人、分包人、转包人列为第三人，以利于案件事实的查清。