——担任BJ涉嫌运输毒品罪辩护律师并最终改判为非法持有毒品，刑期由15年改判为8年。

被告人BJ涉嫌贩卖毒品罪案是在进入二审阶段后委托的本律师，本案历经了三审三判，本次是一审认定涉嫌运输毒品罪，被告人不服上诉，详细阅卷后，本律师到W看守所会见被告人BJ当面了解案情。在了解被告人的意见及详细阅卷分析后针对证据链中的疑点及前几次审理过程中的控辩争议焦点等制定了辩护方向，本案二审未开庭审理，但本案判决部分采纳了本律师的部分观点，最终获得改判，认定非法持有毒品，并由一审判处的有期徒刑十五年改判为八年。

一、起诉书指控的事实与罪名

（一）指控事实

2014年9月10日，被告人BJ到同案犯刘某某位于M市W区C街道上星社区莲塘中区二巷的住处，并让刘某某购买一个空壳机箱。随后，刘某某将一全新机箱带回住处，BJ则将一包冰毒放入该机箱包装完好后让刘某某送至W区某客运站，准备将该装有冰毒的机箱通过大巴托运至河南省民权县。刘某某在客运站后门等车期间被民警当场抓获，涉案机箱及毒品一包被缴获。后在刘某某住处抓获BJ，在该房间内查获毒品三小包。经鉴定，涉案毒品共重201.19克，含有甲基苯丙胺成分。

认定以上事实的证据如下：1，物证：缴获的毒品及机箱（照片）；2，书证：搜查笔录，扣押决定书，扣押清单等；3，证人证言：证人Z、D、S的证言；4，被告人供述和辩解（刘某某和BJ）；5，鉴定意见（毒品鉴定文书）；6，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查工作记录、现场图和现场照片。

（二） 指控罪名

BJ曾因抢劫罪于2005年12月7日被M市W区人民法院判处有期徒刑一年，于2006年8月5日刑满释放；曾因犯贩卖毒品罪于2013年2月22日被M市W区人民法院判处徒刑七个月，于2013年5月21日刑满释放。因非法持有毒品嫌疑，于2014年9月11日被M市公安局W分局刑事拘留，于2014年10月17日被M市公安局W分局执行逮捕，现在押。

二、争议焦点

（一）本案供词中，对共犯刘某某的部分供述不认可，与本案诸多事实存在矛盾之处。

本案在案证据并不能证明被告BJ为指使安排托运毒品之人。

（二）物证部分与被告人BJ的关联性存在疑点。

毒品、机箱和本案在案之其他证据并不能互相印证为被告人BJ指使了托运行为，明显缺乏完整的证据链条。

（三）本案中仅凭证人证言，不能证明BJ为主犯。

这部分证据不能断章取义的去看，本律师认为“罪刑法定原则”禁止对被告人做出不利的类推解释，并不能单单从一个通话记录而在无其他强有力的证据链条证明的情况下就推断被告人实施了运输，因此不能作为本案的定案依据。

三、辩护观点

（一）本案被告人所涉嫌的行为应定为非法持有毒品，而不应定为非法运输毒品。

虽然本案经历过三次一审审理程序，可查明的事实基本没有更多新增加的证据来推翻。而在现有的五个判决书中，有两个判决的结果均定罪为非法持有，但本次再审的一审判决却变更认定为运输行为。本案再审理由是另一被告人存在漏罪未审的情况应当再审，但本案将涉嫌非法持有毒品变更为非法运输毒品罪名的情况存在错误，二审应予以纠正。

实际上从本案可认定的事实能证明：查获本案涉案机箱内毒品的位置是在客运站后门，共重197.32克的冰毒实际上是在共犯刘某某携带的机箱内。该机箱并未送上车辆，并不存在运输行为。

另外，在刘某某的房间内查出的三小包毒品（分别重1.06克、1.37克、1.44克）共计3.87克。房间并非BJ租住，虽然其当时在房间内，但均无证据证明该毒品为BJ持有。

所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。

而本案最终查获毒品时的状态并非在交通工具上，而是“藏有”毒品的状态。首先，虽然本案被告人的通话记录中有和客运工作人员的通话记录，但本案证据没有显示存在机箱接收人员和运输目的地，也没有运输的事实。其次，本案虽然在客运站的附近查获，但实际上毒品也不在运输中，而事实是藏在机箱内，也未从机箱内拿出，且机箱一直在刘某某的控制之下。因此，该案行为实际上应定“持有”更合适。

（二）本案中对定罪重要的通话记录并不能证明BJ为主犯，本案应认定为刘某某为主犯，找藏毒的机箱并藏毒在机箱内，而BJ应认定为从犯，帮助刘某某借电话给其联系客运站工作人员。

本案有证据证明的客观事实为：BJ来刘某某住处玩，刘某某去找的卖机箱的店家买机箱，店家送机箱到刘某某房间来，客运站工作人员接到BJ手机的电话称要带东西，刘某某带着机箱去的客运站。

本案的涉案毒品从哪里来并未查明，推定要么来自刘某某的房间，要么来自卖机箱的卖家。而当天多人证实BJ确实在刘某某的房间内。那么，本案的事实是BJ指使刘某某送机箱还是刘某某自己要送藏毒的机箱而用了BJ的手机打电话呢？

本案一审认定BJ涉嫌非法运输行为的证据为同案被告人刘某某的供述及其电话与客运站工作人员联系过的通话记录。虽然本案中的通话记录显示为BJ的电话拨出给客运站工作人员，但并不能证明该电话为江本人拨出，存在另一个被告人刘某某拨出的可能性。诉讼证据卷二第23页刘某某的供述：“问：你有无联系大巴车的人？答：忘了。”可见，刘某某并未正面回答是谁联系的客运站人员。而第31页BJ供述：“问：你有无打电话给沙井客运站开往河南省民权县的大巴司机，要托运东西回去？答：没有。”此处，二人对同一问题的回答可以看出，刘某某的回答并不坚决，而BJ的回答是坚决的，即他确实没打过电话，电话有可能是刘某某拨出。BJ在上诉状中已提到2014年9月10日早本案另一被告刘某某曾借用自己手机在卫生间打电话，作为朋友本案被告BJ对此情况并未多想。该电话的通话记录中未显示过多次拨打客运站工作人员电话的记录。

因此，本案的事实结合以上证据应该认定为刘某某用了BJ的电话联系客运站工作人员，再带机箱去的客运站。而非刘某某仅仅在BJ的指使下去买机箱和送机箱，如果刘某某被指使，为何未交代其被指使从事以上行为后会有报酬，也为交代其被胁迫不得已为之，所有证据均证明其一切行动均积极主动；如刘某某被指使又对藏毒不知，为何如此主动去寻找机箱，如国刘某某被指使，为何其到了客运站后不联系BJ去查车而在客运站花钱找人查车。以上均可推定刘某某是明知且主动从事该行为，并非被BJ指使。

不能因BJ曾有前科就认定为主犯，也不能因被告人刘某某无涉嫌毒品犯罪的前科，就认定其构成从犯。刘某某因被现场抓获而为了脱罪而做出其有罪但被BJ指使的供述，其可因从犯并立功两项达到从轻减轻量刑的目的。可见刘某某的供述不可作为直接认定主从犯的证据，而案件中两位证人的证言也不能证明刘某某在BJ的指使下作案。

因此，本案应认定为刘某某为主犯，其蓄意持有毒品，并主动寻找藏毒的机箱并藏毒在机箱内，而BJ应认定为从犯，其帮助刘某某借电话给其联系客运站工作人员查询车辆班次带机箱。

（三）本案为特勤人员介入案件，且本案涉案毒品均未流入社会，未危害公共安全与健康，应酌情从轻量刑。

本案案卷证据虽然显示案发为群众举报，但未免这位群众过于热心了，毒品并未暴露在外，如何看出刘某某形迹可疑。去问车辆情况并非可疑点，如果觉得可疑可以直接报告给客运站保安或者附近协警，还特地打110报警的行为不符合普通老百姓常理做法。因此该人应为特勤人员，本案为有特勤介入的案件应酌情从轻量刑。

本案机箱藏毒不仅全部归案，还在刘某某房间搜查出少量毒品，均未流入社会。

综上所述，被告人BJ的行为不具有运输毒品罪的构成要件，不应认定为运输毒品罪，而应以非法持有毒品罪定罪处罚。被告人BJ认定为主犯的事实不清证据不足，应认定为从犯，且被告人有多种酌定从轻处罚情节。

三、终审判决判项

综上，原判认定事实基本清楚·······但认定上诉人刘某某、BJ在运输毒品共同犯罪中地位作用不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第二款第一项······规定，判决如下：

1、  维持XX号刑事判决第一项中········；

2、  撤销XX号刑事判决第一项、第二项中对原审被告人刘某某、BJ犯运输毒品罪的量刑部分；

3、  上诉人（原审被告人）刘某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五千元·········；

4、  上诉人（原审被告人）BJ犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月10日至2022年9月9日止。）

本判决为终审判决。

评注：本案经过辩护律师的辩护，合议庭最终采纳了辩护人关于酌定从轻减轻量刑的辩护意见。

四、办案手记

毒品犯罪案件，近几年涉案毒品数量上存在上升的趋势，如何分析及整合现有的证据并以此定性经常成为控辩双方争议的焦点，如何认定持有毒品的被告人主观方面是明知？如何通过证据来区分涉嫌非法持有、运输、贩卖等行为，界限如何？特勤介入或者称技术侦查手段获取的证据是否可以作为定罪量刑的依据？涉及到的新毒品类型是否可以认定为毒品等等问题，在新的涉嫌毒品类犯罪中经常会出现，这也给办案人及办案律师带来了新形势下更多的挑战。

1.主观方面是否可以认定为明知为毒品？

首先从犯罪构成来看，毒品类犯罪的主观方面均应为明知即故意犯罪，从发现地来看，如果从嫌疑人身上或所属的车内、住宅内等地发现毒品，可推定为明知，构成犯罪，如果有证据证明确实属于不知道的情形，当然不认定为明知，则不构成犯罪。从毒品类型来看，类型在现有法律规定中找不到，但是属于可以成瘾的药品，如果出现了贩卖或持有等行为，是否认定为犯罪，则要看该涉案“毒品”的性质，属于药品还是毒品，再得以判断是否构成犯罪。

2.如何区分运输、贩卖毒品和非法持有毒品？

虽然我国刑法上对这几类行为规定都是明确的，定罪量刑也都有确定的条款，但实际上很多的判例也都显示类似的证据可能出现不一样的审判结果。这几个罪名确实会因为侦查机关固定的证据而影响定性，因此办案人及办案律师需要对现有证据进行再分析和判断。所以，这三个罪名常常比较不容易区分，会成为办案中常见的难点疑点和争议焦点。总之，不仅具体案件证据要具体分析之外，还可以借鉴刑事审判参考中的判例来进行分析判定。

3.技术侦查手段下获取的证据是否可以成为定罪量刑的依据？

在毒品案件的侦查中，采用技术侦查手段获取证据的现场非常普遍，当然这是合法的侦查行为。但通过特勤介入而或许的证据如何来使用，则要从该证据在该案中的作用来进行具体分析，总之，这是辩护人必须关注的焦点，并应当识别并运用辩护意见中。

附相关刑法条文：

第三百四十七条 【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第三百四十八条 【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。