南充市中级人民法院

民事判决书

2018川13民终1056号

上诉人（原审被告）：**集团有限公司。

法定代表人：陈**，董事长。

委托诉讼代理人：梁佩民，广东深信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:张**，男，汉族，1965年10月20日出生，住四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：蒋晓文，四川兴恒平律师事务所律师。

原审被告:廖某，男，汉族，1969年1月19日出生，住四川省南充市XXX。

上诉人**集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人张**、原审被告廖某民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（XXXX））川XXXX民初XXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人**集团有限公司的委托诉讼代理人于雄健，被上诉人张**及其委托诉讼代理蒋晓文到庭参加诉讼，原审被告廖某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**集团有限公司上诉请求：1.撤销（XXXX）川XXXX民初XXXX号民事判决第一项中“被告**集团有限公司承担连带清偿责任”的部分，改判驳回张**要求**集团有限公司对廖某的200万元借款本金债务及按月利率2%的标准付至清偿完毕之日止的相应利息债务向张**承担连带清偿责任的诉讼。2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。1.第一次开庭基本上是审判长审理，基本未见主审法官开口说话。2.第二次开庭只有审判长，没有合议庭其他成员到庭。3.证人何某庭审作证后未退庭，第二次开庭又充当证人。4.判非所请，违反“不告不理”、“当事人处分”原则。诉讼请求利息的起算时间为“自2015年12月27日起按年利率24%承担资金利息至实际清偿之日止”而一审判决第一项利息起算时间为“其中47万元从2014年8月30日开始，153万元从2014年9月29日开始，均按月利率2%计付利息至清偿之日止”。二、一审认定事实错误，导致错误判决。1.违法认定廖某为实际施工人。2.上诉人并未在2016年3月20日证明廖某系项目负责人，一审对此事实认定错误。3.一审将涉案工程项目视为廖某与何某签订的《承包经营协议》法律关系的当事人，并受协议的约束，属认定事实错误。4.一审认定“何某应得的相应款项也应是项目上该支付的款项”，属认定事实错误。5.一审认定“何某应得款项认定为属于项目实施过程中产生的债务”，属认定事实错误。6.廖某在2015年12月21日出具的《借条》中没有约定从次日起按月利率2%计算至清偿完毕之日止的利息约定，但一审判决按月利率2%判处利息错误。三、一审以下事实认定不清，导致判决错误。1.《借条》上唯一借款人是廖某，没有上诉人盖章，上诉人也没有授权廖某向张**借款，上诉人不是《借条》项下的合同当事人，一审视而不见。2.《借条》的内容没有涉及到上诉人，对此事实，一审视而不见。3.廖某提交的书面答辩状以及庭审中，明确表示“本案的借款和争议，与**集团有限公司没有任何关系”，对此事实，一审视而不见。4.廖某向张**借款200万元，用来清偿廖某所欠何某的个人债务，跟上诉人没有关系。廖某向张**借款是为了清偿廖某与何某签订的《承包经营协议》项下何某退出合伙后所谓“利润分红”的债务，与“工程项目”以及上诉人之间没有法律关系，与民间借贷也没有关系，一审视而不见。四、一审适用法律错误，导致判决错误。一审判决上诉人承担连带责任，引用《民法通则》第108条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第26条错误。判决认定上诉人系工程项目实质的权利义务承受者，并判决上诉人即合同之外的人对他人之间签订的借款合同承担连带责任，没有合同约定，没有事实依据和法律依据。

张**答辩称，一、关于程序方面。1.一审程序合法，一审组成合议庭进行开庭审理，是合议制，法律并未规定必须由哪一法官组织开庭审理。2.证人出庭后参加庭审再次作证，是上诉人的单方陈述，与客观事实不符。证人出庭作证后可以参加旁听，法律无禁止性规定。3.上诉人称一审突击开庭无事实依据，一审法院考虑上诉人的代理人是外地律师，征得其同意，才组织了第二次庭审。4.我方起诉主张300万元，包含了借款本金200万元和按月利率5%计算的100万元的利息，一审只认定借款本金200万元，只支持了按月利率2%的利息，并没有超过我方的诉讼请求。二、关于实体方面，原审认定事实清楚，**公司应当承担责任。请求二审驳回上诉，维持原判。

张**向一审法院起诉请求：一、判令二被告立即连带归还原告借款本金300万元，并自2015年12月27日起按年利率24%承担资金利息至实际清偿之日止。二、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年，被告**集团有限公司中标修建南充市高坪区下中坝XX山家园（还房B标段），被告廖某是该项目的实际施工人。在项目修建过程中，被告廖某缺乏资金，向原告张**借款人民币200万元，该借款系原告向第三人所借，被告廖某知道原告出借该笔资金向第三人承担了月利率5%的月息，被告廖某直接向第三人给付了其中几个月的利息，其余时间均是原告张**在承担资金利息。至2015年12月21日，经原、被告结算，被告廖某向原告出具了借条一张，载明借到原告现金200万元及利息共300万元。原告多次催要无果遂诉至法院，请求判如所请。

被告**公司辩称：原告与**公司之间没有借款协议，没有借款事实，不成立借贷关系，所以不承担所谓还本付息的责任，原告要求**公司承担连带责任，没有法条依据和合同依据，民法总则对连带责任的承担有明文规定，必须要有法律规定和当事人的约定，本案不具备承担连带责任的相关依据；本案借款争议明显虚假，对于几百万的大额借款，根本没有任何银行转账予以证实；本案诉争的借款与**公司没有任何关系，而且诉争借款也不具有合法性；原告与**公司之间没有任何法律上的关系，没有诉的利益，因此应驳回原告对**公司的起诉。

被告廖某辩称：借条是我写的，是属实的，210万借款本金我认可，张**向他人借款是事实，（借款后）他和我没有建立直接的关系，我是和何某有直接的关系，200万元（借款）是因为利润分红产生的，是我和何某之间的关系，项目还未结算是否有利润还不清楚，请求法院调查事实真相，利息我认可，但是利润分红不应再计息了。

一审法院认定事实：2013年9月，被告**公司与南充市XXX指挥部签订了南充市XX家园（3号还房点）还房工程项目施工《建设工程施工合同》。同年9月18日，被告廖某与案外人何某签订了《项目合作协议》，约定双方共同投资修建上述还房工程建设项目，廖某和何某各占股份比例分别为30%和70%，双方按各自所占比例出资并享受经营利润，收益分成及承担项目经营风险；2013年10月24日，被告**公司成都分公司（甲方）与被告廖某（乙方）签订《南充市XX家园B标段项目内部管理协议》，约定甲方将该工程的施工任务交由乙方项目部负责组织实施，并由乙方全部履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中甲方的全部权利义务，乙方以承包方式采用包工、包料、包机械设备、包税、包工期、包质量等方式全面独立包干本工程，自担风险，乙方向甲方缴纳该工程造价1.6%的管理费等。2013年10月31日，廖某与何某又签订《承包经营协议》，约定，自2013年11月1日起，项目由廖某独立承包经营，独立承担承包经营风险，并保证何某应得利润为1400万元，双方还对本金返还及应得利润的支付时间和方式进行了约定。

协议签订后，廖某退还了何某部分投资款支付了部分利润款，同时，廖某又向原告张**筹借部分资金，以支付何某应得的利润款，张**遂以其本人名义两次向案外人陈某借款200万元，两次借款时间和金额为2014年8月30日陈某向张**转账48万元，交付现金47万元，2014年9月24日陈某向张**转账95万元。张**实际收到陈某出借款为190万元（扣除了约定的利息10万元）。张**收到上述款后，应被告廖某的要求，代廖某分次向何某共计支付了资金200万元，支付时间和金额为2014年8月30日交付现金47万元，2014年9月27日和9月29日分别转账85万元和35万元，之后又在XX县农商银行取款后交付现金33万元。

2015年12月21日，就上述张**代廖某向何某支付的资金200万元和该200万元计算的利息90万元，以及廖某另欠张**的借款10万元，共计300万元，结算后廖某向张**出具借条，载明：“今借到张**人民币贰佰万元，截止2015年12月26日前另欠张**（利）息钱与借款（10万元）壹佰万元整，共计叁佰万元整。注，借款200万支付给何某作为利润分红，利息及借款（10万）（共计）100万元含向张**借10万现金，以前所有借据作废。借款人廖某2015.12.21，见证人何某2015.12.21。”嗣后，张**多次催收该笔借款无果，遂诉至法院，提出了前述诉请。

另查明：2016年3月20日，被告**公司证明廖某为公司在南充市XX家园还房工程B标段的项目负责人。2017年10月，廖某和何某在另案中均认可何某收到廖某已支付的项目利润款700万元中包含了张**代支的200万元。

一审法院认为，廖某向张**借款200万元并由张**代其付给何某的借款事实清楚，双方形成了合法有效的债权债务关系。本案争议焦点为**公司是否应对张**200万借款本息承担连带清偿责任。根据案涉还房工程施工项目系以**公司名义承包建设，该公司就此项目又与廖某签订了项目内部管理协议，约定了将该项目工程的施工任务交由廖某（项目部）负责组织实施，廖某又是该项目负责人等事实，可以认定廖某不仅是项目负责人，还是该工程项目的实际经营者和管理者。

承包经营协议约定的是该工程项目中经营出资方式，承包细则、盈亏分配等重大事项，廖某虽以个人名义与何某签订的该协议，但因其系项目负责人和管理者，则廖某实质上应是代表该工程项目与何某所签，为此，该工程项目应当视为承包经营协议法律关系的当事人，受到该协议的约束，依据承包经营协议约定，何某应得的相应款项也应是项目上该支付的款项。何某应得款项又是基于其作为工程项目的共同投资人，在项目经营方式调整后，经与项目负责人廖某结算而形成，属于项目实施过程中产生的债务。在张**出借资金代为支付了该笔项目中的债务后，廖某向张**出据确认借款金额并在借据中标明借款为支付何某利润，廖某既是工程项目负责人又是项目的实际经营者，应对借款本息承担还款责任，**公司作为工程项目实质上的权利义务承受者，也应该对廖某用于清偿项目债务的借款200万元本息承担连带清偿责任。张**和廖某对200万元借款本金的计息标准超出了《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的标准，法院依法调整为按月利率2%计息，从张**向何某支付的各笔款项之日起分段计算。借据上所载明的另10万元借款，原告未举证证明与**公司有关，应由廖某个人承担清偿责任，并从原告起诉之日起按年利率6%计息。综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告廖某偿还原告张**借款200万元并支付利息，利息以200万元为基数，其中47万元从2014年8月30日开始，153万元从2014年9月29日开始，均按月利率2%计付利息至清偿之日止，被告**集团有限公司承担连带清偿责任；二、被告廖某偿还原告张**借款本金10万元，并从2017年4月21日起按年利率6%计付利息至清偿之日止；三、驳回原告张**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，诉讼保全费5000元由被告廖某、**集团有限公司承担。

本院经审理查明，本院（XXXX）川XX民终XXX号生效民事判决载明，二审查明，2013年9月26日，**公司与南充市XXX指挥部签订了《建设工程施工合同》载明，南充市XXX指挥部为实施XX3号工程施工，已接受深圳市XXX建筑工程有限公司对该项目B标段施工的投标。2013年10月24日签订的《内部管理协议书》第九条乙方（廖某）的权利和义务中的第5条载明“严禁乙方以甲方（**公司）或工程项目部的名义对外负债，对外提供任何担保”。

同时查明，高坪区人民法院在处理何某起诉廖某合同纠纷一案中，何某与廖某均陈述廖某支付给何某南充市XXX开发建设项目的700万元利润中，有200万元是张**在外借款代廖某向何某支付。

另查明，一审法院第二次庭审质证笔录记载，合议庭成员均到庭，审判长田晓勇、审判员顾永燕，人民陪审员蒋国胜均在笔录上签字，各方当事人均在笔录上签字。

本院审理查明的其他事实与一审认定的一致。

本院认为，本案争议的焦点是，一、一审程序是否合法。二、上诉人**公司是否应当承担偿还案涉借款的责任。

一、关于一审程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第二款规定：“开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。”第一百四十一条第二款规定：“法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见”。适用普通程序审理的一审案件，庭审活动系审判长主持，其他合议庭成员参与审理。**公司上诉称，一审基本上是审判长审理，基本未见主审法官开口说话的理由不成立。一审第二次庭审，各方当事人及合议庭所有成员均在庭审笔录上签字，**公司庭审中未对开庭时间提出异议。其上诉称，第二次开庭只有审判长，其他合议庭成员未到庭的理由不成立。**公司上诉称，何某第一次开庭未退庭，第二次开庭又充当证人。因没有证据证明，本院不予采纳。关于一审是否超过当事人诉讼请求范围问题。一审张**的诉讼请求是偿还借款本金300万元，并自2015年12月27日起按年利率24%承担资金利息至实际清偿之日止。300万元本金包括从借款200万元之日到出具借条时约定的截止2015年12月26日止计算的利息，该利息金额是以月利率5%左右计算。一审认定实际借款本金200万元已低于张**主张的300万元本金，利息按照年利率24%从借款之日计算至清偿之日止，低于张**主张的在2015年12月26日之前为100万元利息，自2015年12月27日起以本金300万元按年利率24%承担资金利息至实际清偿之日止。一审没有超过当事人诉讼请求范围。**公司上诉主张的一审程序不当的理由不成立。

二、关于上诉人**公司是否应当承担偿还案涉借款的责任的问题。张**主张债权提供了原审被告廖某出具的《借条》，该《借条》系廖某以个人名义出具，借款合同的当事人是张**与廖某。借款的用途在《借条》中载明，即借款200万元支付给何某作为利润分红，不仅有何某在庭审中证实，同时在何某诉廖某合同纠纷一案中，何某与廖某均陈述何某所分利润中有200万元是张**在外借款代廖某向何某支付。借款的用途是廖某处理其与何某之间的事宜，没有体现**公司公司的意志，属廖某的个人行为。因此，根据合同相对性原则，案涉借款的出借人是张**，借款人是廖某，**公司不是合同当事人。案涉借款不是**公司公司的意思表示。故案涉借款与**公司公司无关，**公司不应承担偿还责任，一审判决**公司承担连带责任不当，本院予以纠纷。

综上，**公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省南充市高坪区人民法院（XXXX））川XXXX民初XXXX号民事判决第二项，即被告廖某偿还原告张**借款本金10万元，并从2017年4月21日起按年利率6%计付利息至清偿之日止；

二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（XXXX））川XXXX民初XXXX号民事判决第一项；

三、廖某偿还张**借款200万元并支付利息，利息以200万元为基数，其中47万元从2014年8月30日开始，153万元从2014年9月29日开始，均按月利率2%计付利息至清偿之日止。

四、驳回张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30800元，诉讼保全费5000元，由廖某负担。二审案件受理费30800元，由张**负担。

本判决为终审判决。

审判长 程鹰

审判员 周朝阳

审判员 龙燊

二〇一八年六月二十五日

书记员 欧阳诗云