1、案件详细情况

2014年4月张某向吴某借款20万元，约定借期1年，月息1%，由丁某用自己名下某小区房屋担保（未办理抵押登记手续），到期不能偿还，房子按30万元抵借款，多余部分现金补给张某。在借条上，刘某起初充当见证人签名，后充当保证人签名。借款人张某支付了部分利息后，因无偿还能力未再还款。本律师代理原告吴某将张某、丁某、刘某三人起诉至法院，要求偿还本息。法院判决支持吴某全部诉讼请求，由张某承担还本付息责任，丁某、刘某对债务承担连带清偿责任。

2、点评

本案中，借款人张某负债累累，仅在借条上签字的另外两人丁某、刘某有偿还能力（丁某有充分偿还能力，刘某有部分偿还能力）。为了最大限度维护当事人合法权益，使判决结果得以落到实处。作为原告吴某的代理人，本律师认真分析借条形成的背景及在借条上签字人员的角色，庭审中通过发问出庭的被告刘某，清晰地帮助法庭查明丁某（未出庭）真正的角色。庭后通过说理充分、逻辑清晰的书面代理意见阐述丁某属连带责任保证人角色，避免丁某被认定为《物权法》、《担保法》所禁止的“流押条款”情形及产生的不利后果。所提出的代理意见被法院采纳，取得令原告满意的判决结果。

3、建议或意见

现实生活中，多数人对抵押、质押担保的认识不到位，通常会约定“债务人不履行到期债务，抵押物/质押物归债权人所有”，这种约定违反了《物权法》186条对流押、211条对流质的规定，导致抵押合同、质押合同部分无效。法理上禁止这种约定的原因：1）是为了防止债权人乘人之危。2）流押不能满足物权变动的形式要件，易使第三人蒙受不测之损害，危害交易安全。（《物权法》第6条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”3）流押和流质约定的折价价格到时可能会有很大变化，可能造成显失公平的后果。

在实务中，将抵押物、质物抵债，需要当事人的二次约定，即当事人先签订抵押合同、质押合同（第一次约定），在进入实行期后，要再行约定以担保物抵债（第二次约定为折价协议）。或者在订立抵押合同、质押合同时，就折价协议订立预约，本案就属于此情形。