骨折石膏固定失败移位再次手术医疗事故

（2013）东中法民一终字第1332号

2013年1月11日，胡某宁向原审法院提起诉讼，请求法院判令：市人民医院赔偿胡某宁经济损失共计162064.24元，其中包括：医疗费13090.84元、外地就医交通费用7797.8元及 就医交通费用8790元（从2011年11月29日暂计至2012年12月30日）、住宿费用9000元、误工费用42880元（暂计至2012年12月30日）、护理费用24350元（暂计至2012年12月30日）、残疾赔偿金47795.6元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费用暂以误工两个月5360元计算（以实际发生为准，包括误工费、医疗费、交通费等）。

原审法院经审理查明：胡某宁因跌伤致右肘疼痛、活动受限2小时于2011年8月30日20时30分到市人民医院 分院治疗，X光片示：右肱骨外髁骨折，市人民医院医生给予石膏外固定3周、每周复查、有不适时随诊等处理。2011年9月18日复查X光片示：右肱骨外髁骨折，骨折块向桡侧外上移位。2011年9月27日胡某宁到中山大学附属第一医院门诊就诊，该院建议胡某宁手术治疗。2011年10月9日胡某宁到天津市天津医院小儿骨科住院治疗，于2011年10月11日在全麻下行“右肱骨外髁骨折切开复位克氏针内固定术”，2011年10月20日胡某宁出院，出院诊断为：右肱骨外髁骨折。出院医嘱为：维持患肢石膏托固定；一周后门诊复查；不适随诊。胡某宁提供了一份光盘及书面整理资料，拟证明市人民医院的医生确认其在对胡某宁的诊疗行为中存在过错，市人民医院对此不予认可，并表示该录音未经市人民医院方同意，是在市人民医院不知情的情况下进行的。

经原审法院委托广东康怡司法鉴定中心对本次医疗过程进行过错鉴定，在进行听证和对相关病历材料进行分析后，鉴定意见认为：市人民医院在对胡某宁右肱骨外髁骨折行骨折石膏外固定时，未能遵循诊疗常规和操作常规，存在医疗过错，其医疗过错行为与胡某宁右肘关节功能障碍存在因果关系，构成同等因素。胡某宁、市人民医院对该鉴定意见书的真实性予以认可，但胡某宁认为市人民医院应负全部责任，而市人民医院认为其医疗措施并未违反法律规定，故不应承担责任。胡某宁、市人民医院双方均未申请再次鉴定。

另，经胡某宁委托，广东康怡司法鉴定中心于2012年11月8日对胡某宁的伤残等级作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人胡某宁右肱骨外髁骨折经治疗后遗留右肘关节功能障碍，相当于交通事故十级伤残。市人民医院对该鉴定意见书予以认可。

胡某宁提供门诊病历，拟证明其在 居住超过三年，且从2011年10月29日至2012年8月31日一直在市人民医院处进行物理治疗。市人民医院对该门诊病历予以认可。另，胡某宁提供了一份租赁合同，主张其在 居住超过三年，市人民医院对该租赁合同真实性不予确认。胡某宁主张其诉请的医疗费不包括在市人民医院治疗的费用，并提供了总额为12279.18元的医疗费票据予以佐证，市人民医院对该票据真实性予以认可，市人民医院于庭审中确认胡某宁在除市人民医院的其他医院发生医疗费12851.94元。胡某宁提供了交通费票据证明其交通费支出，市人民医院对其票据予以认可，对其数额同意由法院核实。市人民医院在庭审中认可胡某宁在外地就医住宿天数为两个月，对其标准表示由法院核定。胡某宁主张其父母因胡某宁治疗产生误工费，并主张按 市最低工资标准从胡某宁受伤之日计算至2012年12月30日，共480天，对此，市人民医院主张胡某宁并未成年，故其不存在误工费损失。胡某宁主张其由母亲一人护理，按50元／天计算480天，市人民医院对此予以认可。

另查明，胡某宁属于农业人口性质。市人民医院主张胡某宁的残疾赔偿金应按农村户口标准予以计算。对胡某宁诉请的后续治疗费，市人民医院表示因没有实际发生，故应在实际发生后予以请求。

市人民医院 分院为市人民医院的下属机构，市人民医院出具证明表示其认可 市人民医院 分院所进行的医疗行为，并对 分院的医疗行为负责。

原审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷案件，医疗机构承担医疗损害赔偿责任的前提是存在医疗过错，且该医疗行为与损害结果之间存在因果关系。本案经广东康怡司法鉴定中心对本案进行医疗损害鉴定并作出司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，原审法院依法予以采信。虽然胡某宁、市人民医院双方对该鉴定意见有异议，胡某宁坚持认为市人民医院应负全部责任，市人民医院认为其不应承担任何责任，但双方均未对其各自意见提供相关证据予以证明，也未提出证据对鉴定意见予以反驳，故原审法院对双方的意见不予采纳，对上述鉴定意见书的鉴定意见原审法院予以认定。上述鉴定意见认为：市人民医院在对胡某宁右肱骨外髁骨折行骨折石膏外固定时，未能遵循诊疗常规和操作常规，存在医疗过错，其医疗过错行为与胡某宁右肘关节功能障碍存在因果关系，构成同等因素。故原审法院认定市人民医院在本次病例中应承担同等责任，应对其过错行为导致胡某宁的损害承担50%的赔偿责任。

根据相关法律规定，对胡某宁在本次医疗损害纠纷中损失计算如下：

1、医疗费：12851.94元，有相关医疗费票据为证且市人民医院予以认可，原审法院予以认定。对胡某宁超出该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。2、交通费：胡某宁因就医在 本地及外地就医，确实发生交通费支出，对胡某宁该项诉请，原审法院酌定为5000元。对胡某宁超出该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。3、住宿费：胡某宁因确有必要到外地就医，确实发生住宿费，对胡某宁诉请该项支出9000元，原审法院予以支持。4、护理费：庭审中，胡某宁主张其治疗期间由其母亲1人护理，按50元／天的标准计算480天，市人民医院对此均予以确认，故对其该项诉请50元／天×480天=24000元，原审法院予以认定。对胡某宁超出该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。5、误工费：胡某宁已明确治疗期间胡某宁系由其母亲一人护理，胡某宁诉请其父母的误工费属于重复请求，原审法院不予支持。6、残疾赔偿金：胡某宁构成十级伤残，有鉴定意见书为证，且市人民医院予以认可，原审法院予以认定。胡某宁属于农村户口性质，其并未提供充足证据证明其已在本地居住一年以上，故对其残疾赔偿金按照农村居民人均纯收入计算为：9371.73元／年×20年×10%=18743.46元。对胡某宁超出该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。7、后续治疗费：该费用并未实际发生，对胡某宁该项诉请，原审法院不予支持。待该费用实际发生后，胡某宁可另行主张权利。

以上合计69595.4元。根据责任分担比例，市人民医院应赔偿胡某宁34797.7元。因市人民医院的上述过失确实给胡某宁造成精神上的损害，市人民医院应予赔偿，原审法院酌定为3000元，对胡某宁超出该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，市人民医院应赔偿胡某宁共计37797.7元。对胡某宁超出该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定判决：一、限 市人民医院在判决发生法律效力之日起五日内向胡某宁支付赔偿款37797.7元。二、驳回胡某宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1771元，由胡某宁负担1358元，由 市人民医院负担413元。

胡某宁不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实有误。（一）交通费用。首先，外地就医费用，胡某宁是根据市人民医院的专业意见及介绍信前往广州、重庆等地咨询治疗，费用已实际发生。其次，胡某宁在 就医共计480天，按常理交通费用也不止5000元。原审就交通费酌情认定5000元过低。（二）护理费用。胡某宁并未在庭审中明确是由母亲一人护理，且门诊诊断证明书写明“需陪护贰人”，原审判决按照一人计算护理费与事实不符。胡某宁在480天的治疗过程中均由父母一直陪护，且2012年 市零售业平均工资是2650元／月，原审按照50元／天计算护理费过低，应按照2650元／月、480天计算两人的护理费共计84800元。（三）残疾赔偿金。胡某宁提交租赁合同、暂住证、 温塘村委会证明，证明胡某宁在 已居住一年以上，且胡某宁治疗期长达480天，也已超过一年，原审判决按照农村居民标准计算是错误的。（四）司法鉴定意见书以“同等因素”代替“过错程度”，导致原审判定胡某宁承担50%责任是不当的。参照《中华人民共和国道路交通安全法》，同等责任的情况下，基本原则都是行人负40%的责任，机动车负60%的责任。本案中胡某宁是患者，属于弱势群体，法院应当适当保护。据此，胡某宁请求本院撤销原审判决第一项，改判市人民医院支付交通费16587.8元、护理费84800元、残疾赔偿金47795.6元。

市人民医院答辩称：（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。（二）原审庭审中，胡某宁确认是由母亲一人护理，其并未提供证据证明母亲的收入情况，因此原审法院按照50元／天计算护理费符合法律规定。（三）胡某宁是农村户口，在 没有固定收入，其亦未能提供证据证明其在 居住满一年以上，因此原审法院按照农村户口收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定。（四）道路交通事故与医疗损害责任纠纷不是同一概念，交通道路事故赔偿标准有法律明文规定，不能适用于医疗损害责任纠纷案件中。

本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。

另查明，在二审法庭调查过程中，双方均确认胡某宁提供的外地交通费票据为7797.8元。胡某宁提供出生医学证明、落款为 市东城年丰山庄幼儿园的就读证明、成某芬的居住证、 市东城温塘茶上股份经济合作社出具的证明，拟证明胡某宁及其父母在 居住满一年以上，其损失应按照城镇居民标准计算。市人民医院认为上述证据并非新的证据，胡某宁在二审期间提交上述证据已超出法定的期限，且胡某宁并未能提供证据证明在 有固定收入，不应按照城镇居民户口标准计算损失。

本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对胡某宁上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）市人民医院应承担的赔偿比例问题。（二）交通费、护理费的数额问题。（三）残疾赔偿金的计算标准问题。

关于第一个争议焦点。本案经广东康怡司法鉴定中心进行医疗损害鉴定并作出了司法鉴定意见书，广东康怡司法鉴定中心是有鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员亦具有相应的鉴定资质，其通过分析送检材料、结合听证会上双方的陈述意见及法医临床检验所见，认定市人民医院在对胡某宁右肱骨外髁骨折行骨拆石膏外固定时，未能遵循诊疗常规和操作规范，在术后未拍片动态了解骨折复位情况并适时调整外固定绷带，丧失骨折非手术复位治疗的最佳时机，存在医疗过错，而胡某宁在治疗后遗留部分关节功能障碍的根本原因在于儿童骨折自身的特殊因素及并发症，市人民医院的医疗过错行为与胡某宁右肘关节功能障碍存在因果关系，构成同等因素。虽然胡某宁对此提出异议，但其并未能提供充分的证据反驳该司法鉴定意见书，故本院对胡某宁的意见不予采纳，广东康怡司法鉴定中心作出的鉴定结论合法有效，本院对该鉴定结论予以确认。根据该司法鉴定意见书的鉴定意见，市人民医院的医疗过错行为与胡某宁右肘关节功能障碍构成同等因素，胡某宁主张市人民医院承担60%的责任依据不足，本院不予采纳。原审认定市人民医院对胡某宁的损失承担50%的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。

关于第二个争议焦点。关于交通费问题。胡某宁主张其在外地就医期间的交通费7797.8元及在 就医期间的交通费8790元。本院认为，从2011年8月30日进行首次治疗，截至2012年12月30日，胡某宁为治疗伤情，先后在 、广州、天津等地进行治疗共计480天，期间必然产生一定的交通费，其诉求交通费合理合法，故在必要、合理范围内的交通费应得到支持。因双方均确认胡某宁提供的外地交通费票据为7797.8元，市人民医院并未对该部分外地治疗的交通费用提出异议，本院依法予以认定。另外，胡某宁在 治疗期间，其往返医院治疗及家属往返探望、护理，亦必然产生相应的交通费，该部分交通费用亦应得到支持。根据胡某宁的治疗情况及其提供的证据，结合双方的陈述，本院酌定支持胡某宁在上述期间在 及外地治疗产生的交通费共计11000元。原审认定的交通费数额欠妥，本院依法予以纠正。关于护理费问题。在一审庭审中，胡凯明确主张其母亲一人的护理费，且以50元／天的标准计算480天，而在二审期间，其又主张护理费为父母两人的费用，以零售业的收入标准计算480天。虽然根据胡某宁提供的诊断证明，医嘱中有记载“需陪护贰人”，但其已在一审中明确主张护理费为其母亲一人的费用，且以50元／天的标准计算480天，该陈述属于其对自身权利的自由处分，故对于胡某宁在二审中提出诉求父母两人护理费的主张，本院不予采纳。原审对此处理并无不当，本院依法予以维持。

关于第三个争议焦点。胡某宁生于2007年10月7日，为农村居民户口，其主张在 出生，且随父母在 生活，应按照城镇居民标准计算，并提供租赁合同等证据佐证，但其提供的证据材料不足以证明事发前其父母在 居住满一年且有固定收入，其主张按照城镇户口标准计算残疾赔偿金的依据不足，本院不予支持。原审对此处理并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，胡某宁的各项损失共计75595.4元，由市人民医院承担50%即37797.7元。原审结合损害后果等因素，酌定市人民医院应赔付胡某宁精神损失3000元，因双方均未提出上诉，本院对此依法予以认定。综上，市人民医院共应赔偿胡某宁损失共计40797.7元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对交通费的金额认定有误，本院依法予以改判。胡某宁上诉理由部分有理，对于有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、撤销广东省 市第一人民法院（2013）东一法民一初字第1176号民事判决第二项。

二、变更广东省 市第一人民法院（2013）东一法民一初字第1176号民事判决第一项为 市人民医院在本判决发生法律效力之日起五日内向胡某宁支付赔偿款40797.7元。

三、驳回胡某宁的其他诉讼请求。

骨折石膏固定失败移位再次手术医疗事故