北京知识产权法院

民 事 判 决 书

（2019）京73民终1370号

上诉人（原审被告）：徐州市**商贸有限公司，住所地江苏省徐州市丰县电动车产业园配件园**厂房。

法定代表人:李**，总经理。

委托诉讼代理人:原国华，江苏清韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卫**，徐州市**商贸有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：央视**有限公司，，住所地北京市东城区青龙胡同**歌华大厦**

法定代表人：蔡**，总经理。

委托诉讼代理人：蒋**，北京市浩天信和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵*。

原审被告：北京市***盛百货商店，经营场所北京市通州区环景路**院**楼****C036。

经营者：张*。

上诉人徐州市**商贸有限公司（简称**公司）因与被上诉人央视**有限公司（简称**动画公司）、原审被告北京市吉**盛百货商店（简称吉**盛商店）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初13481号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人原**、卫**，被上诉人央视动画公司的委托诉讼代理人蒋**、邵*，原审被告吉*公司的经营者张*到本院接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：请求依法撤销一审判决判项三，依法改判为赔偿6．5万元，并判令本案诉讼费用由央视**公司承担。上诉人**公司的上诉事实与理由:一、一审判决认定事实不清，判决赔偿数额过高。首先，**公司并不生产熊猫“和和”玩偶（简称涉案侵权产品），所销售玩偶均从义乌商家采购，因此要求乐彼公司承担停止生产相关玩偶的判决没有事实和法律依据。其次,由于乐彼公司没有生产相应产品，而一审法院判决赔偿时以其存在生产、销售行为而判决乐彼公司承担10万元赔偿责任，明显过高。二、央视**公司仅仅提供了发票，没有提供委托代理合同。一审法院仅凭央视**公司提供的发票就判决乐彼公司承担律师费3万元明显过高。综上，请求依法撤销一审判决判项三，依法改判，并判令本案诉讼费用由央视**公司承担。

央视**公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应当予以维持。**公司提交的证据无法证明涉案侵权产品的合法来源，而玩偶吊牌标注了其公司地址、名称等相关信息，是消费者辨识生产商的凭证，也是**公司授权第三方生产的标识，认定**公司是涉案侵权产品的生产商并无不当。熊猫和和享有较高知名度和影响力，**公司大量生产涉案侵权产品，且我公司于2017年10月已经向乐彼公司发送律师函，**公司仍然生产并向多个地区销售。相关侵权行为给央视动画公司带来巨大经济损失。综上，请求法院依法驳回上诉人诉讼请求，并判令上诉人**公司承担本案诉讼费用。

原审被告吉**盛商店对乐彼公司的上诉未发表意见。

被上诉人央视**公司请求一审法院判令：1．**公司停止生产、销售侵犯央视**公司熊猫和和美术作品形象著作权的玩偶，吉庆*盛商店停止销售侵犯原告熊猫和和美术作品形象著作权的玩偶；2．**公司及吉**盛商店共同赔偿央视动画公司经济损失50万元及律师费5万元；3．**公司及吉庆兴盛商店共同承担本案诉讼费。事实与理由：央视**公司与小鼹鼠卡通有限公司联合制作动画片《熊猫和小鼹鼠》，央视**公司对该动画片中的美术作品形象“熊猫和和”（以下简称涉案作品）单独享有著作权。该动画片自2016年3月28日在中央电视台少儿频道播出后，获得广泛市场，具有较高知名度。2016年12月29日，央视**公司发现吉庆兴盛商店未经授权在其经营的豌豆生活店铺内销售涉案侵权产品，该玩偶的标签上注明品牌商为乐彼公司。综上，**公司生产、销售涉案侵权产品的行为侵犯了央视动画公司对涉案作品享有的复制权和发行权，吉**盛商店销售涉案侵权产品的行为侵犯了央视动画公司对涉案作品享有的发行权。

一审法院认定事实：

2014年10月27日，央视**公司（甲方）与小鼹鼠卡通公司（乙方）签订《中捷合拍动画片<熊猫和小鼹鼠>联合制作合同》及附件。其中第2．1条约定双方将共同开展该片的前期策划（包括故事开发、初步剧本创作、初步美术设计及双方一致约定的任何其他工作）和创作工作；2．2条约定甲方负责以三维技术完成熊猫等甲方角色和背景的设计和制作，并对熊猫的形象拥有最终决定权；3．2条约定甲乙双方同意按照甲方51%：乙方49%的比例共同拥有该片的版权。由甲方设计创作该片新增创作元素（包括但不限于文学剧本、人物名字、角色形象及场景设计等）的知识产权由甲方拥有，由乙方设计创作的该片新增创作元素（包括但不限于文学剧本、人物名字、角色形象及场景设计等）的知识产权由乙方拥有。甲方保证熊猫角色及其他甲方既有角色形象的知识产权无瑕疵，乙方保证小鼹鼠角色及其他乙方既有角色形象的知识产权无瑕疵。附件2．1条约定甲乙双方已各自拥有的角色和元素的知识产权在本项目之外仍归各方所有（甲方的熊猫角色及其他甲方既有角色的知识产权仍归甲方所有，乙方的小鼹鼠角色及其他乙方既有角色的知识产权仍归乙方所有），包括为纳入该片而经过修正或修改的角色及元素。任何一方未经另一方书面同意，均不得使用对方的注册商标和标志。

北京市版权局颁布了京作登字-2015-F-00209671号《作品登记证书》，该证书载明作品名称为《动画系列片＜熊猫和小鼹鼠＞之熊猫和和（三维版）卡通形象》，作品类型为美术作品，作者及著作权人为央视动画公司，登记日期为2015年6月16日。该证书所附美术作品“熊猫和和”的表达内容为拟人版站立的熊猫卡通形象，头身比例约为1:1．5，上肢细长，下肢粗短，头顶中部有一撮竖立的绿色卷曲毛发，侧面有竖立的黑色小圆耳朵，眼周黑色区域呈椭圆形外八字状，白色眼球内有深褐色虹膜及黑色瞳孔，面部中央为红色椭圆形突出的鼻头，下方嘴巴呈上扬的弧线状做微笑表情。

2016年4月25日，中央电视台出具（央）动审字[2016]第007号《国产电视动画片发行许可证》，显示片名为《熊猫和小鼹鼠》，制作机构为央视动画公司，合作机构为小鼹鼠卡通有限公司，载明“经审查，同意该动画片在全国发行，发行前须每集片首标明发行许可证编号”。

2016年12月29日，央视**公司委托代理人李**与北京市海诚公证处公证员及助理一起来到位于北京市通州区马驹桥镇合生世界村的永辉超市合生世界村店（紧邻北京市通州区马驹桥镇世界村环景路18号院2号楼）地）地下**的“豌豆生活”店铺内购买了“熊猫和和公仔40CM”一个捷克小鼹鼠公仔40CM”一个以及“正版大头儿子系列毛绒玩具”三个，并从该店铺内取得购物小票一张（载明商品品名包括熊猫和和公仔40CM，数量1，小计39，商店名称为**生活北京永辉马驹桥店），上述所得公仔、毛绒玩具由公证员带回公证处，并在公证处进行了拍照、封存，上述所得购物小票由公证员复印留存，原件交由央视动画公司委托代理人李**收执。北京市海诚公证处对上述公证过程出具了（2017）京海诚内民证字第03116号公证书。经当庭拆封勘验，可见公证封存的物品包括“熊猫和和公仔40CM”一个、“捷克小鼹鼠公仔40CM”一个以及“正版大头儿子系列毛绒玩具”三个，其中央视**公司主张的涉案侵权产品为“熊猫和和公仔40CM”，该产品为拟人版站立的熊猫卡通形象毛绒玩具，带有产品标签（载明产品特点：动画片《熊猫和小鼹鼠》同款，孩子超爱！品牌商：徐州市**商贸有限公司，地，地址：江苏*****产业园务热线：40061689152，产地：广东，定价39元）。将上述卡通形象与央视动画公司主张权利的涉案作品比较，除嘴部开合状态、衣服个别细节外，二者的头身及四肢比例、发型、眼部及鼻子等面部特征在整体形象基本一致。**公司与吉**盛商店认可上述公证封存的物品均为其销售，**公司认可涉案侵权产品上的标签系其自行添加，但不认可上述产品为其生产。

**公司为证明央视**公司主张权利的涉案作品卡通形象已存在于其他在先的作品中，不具有独创性，提交了《熊猫的故事》、《功夫熊猫》及《熊猫奇奇》动画片中的熊猫形象网页打印件。《熊猫的故事》网页打印件显示该动画片于1981年首映，其中的熊猫接近自然界的熊猫形象，呈坐卧状，头身比例约为1：4，四肢粗壮，头顶无突出毛发，侧面有竖立的外黑内灰的半圆耳朵，眼周黑色区域呈椭圆形，无白色眼球，面部靠下部位为黑色椭圆形突出的鼻头，嘴巴半开露出红色舌头。《功夫熊猫》网页打印件显示该动画片于2008年首映，其中的熊猫为拟人版站立的熊猫卡通形象，头身比例约为1：6，身形庞大，四肢粗壮，身穿黄色短裤及鞋袜，头顶无突出毛发，侧面有竖立的黑色小圆耳朵，眼周黑色区域呈椭圆形，白色眼球内有绿色虹膜及黑色瞳孔，面部中央为黑色V形突出的鼻头，下方有点状胡茬，嘴巴半开露出牙齿。《熊猫奇奇》网页打印件显示该动画片中的熊猫为拟人版站立的熊猫卡通形象，头身比例约为4：1，四肢较短且纤细，身穿蓝色短裤或戴蓝色领结，头顶中部有三根支起的白色毛发，侧面有竖立的黑色半圆耳朵，眼周黑色区域呈梯形外八字状，白色眼球内有蓝色虹膜及黑色瞳孔，眼睛下方有红晕，面部中央为黑色圆形突出的鼻头，下方嘴巴呈上扬的弧线状。央视**公司不认可上述证据的真实性及证明目的，认为即便属实，上述熊猫形象也与涉案作品存在显著差异，吉**盛商店对上述证据无异议。

乐彼公司为证明其销售的涉案侵权产品具有合法来源且原告主张的经济损失过高，提交了义乌市语欣毛绒玩具商行的企业信用信息打印件、义乌购网站中的非常宝贝毛绒玩具店铺页面截图打印件、“豌豆生活”与“非常宝贝品牌毛绒玩具”的微信聊天记录打印件及显示“熊猫和和公仔40CM毛绒玩具5/包，10，￥26．00”、“熊猫和和公仔40CM毛绒玩具5/包，出入库数量：63，出入库时间：2016/10/31”等内容的**公司销售系统打印件。央视**公司不认可除企业信用信息打印件外其他证据的真实性，亦不认可证明目的，吉**盛商店对上述证据无异议。

另查一，2016年7月15日深圳动漫节组委会及深圳国家动漫画产业基地向原告颁发荣誉证书，载明《熊猫和小鼹鼠》中的形象“熊猫和和”获得了第六届中国十大卡通形象金奖。2016年3月30日中华网刊登文章《中捷合拍动画片＜熊猫和小鼹鼠＞开播仪式》，载明该动画片将在中央电视台少儿频道3月28日晚19:00《动画梦工厂》栏目正式开播。2016年3月29日MSN中文网站刊登文章《中捷合作动画片＜熊猫和小鼹鼠＞全球首播》，其中载明的图片中显示的熊猫和和形象与涉案作品形象一致。

另查二，央视**公司为证明**公司的侵权恶意明显，提交了致**公司《关于侵犯动画片＜熊猫和小鼹鼠＞及其动画形象“熊猫和和”、“小鼹鼠”相关合法权利的律师函》及2017年10月23日向乐彼公司寄送函件的快递单复印件。**公司及吉**盛商店均不认可上述证据的真实性及证明目的，**公司称未收到过该函件。

另查三，央视**公司提交了金额为10万元的律师费发票一张，本案仅主张律师费5万元。

以上事实，有央视**公司提交的《中捷合拍动画片＜熊猫和小鼹鼠＞联合制作合同》及附件、国产电视**片发行许可证、作品登记证书、（2017）京海诚内民证字第03116号公证书及封存实物、荣誉证书、律师函、快递单复印件、网页打印件、发票，乐彼公司提交的网页、微信聊天记录、销售系统打印件以及当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为：根据著作权法的规定，受到著作权法保护的作品是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。熊猫虽是自然界存在的动物，其形象具有一定的特点，但不同的绘制者绘画的熊猫形象各有特色、各不相同，本案中，央视**公司主张权利的“熊猫和和”卡通形象是在真实的熊猫形象基础上进行了拟人化的处理，在整体外形设计、构成元素选择及搭配等方面均体现了作者个性化的选择和判断等智力创作型劳动，构成著作权法上的美术作品。根据著作权登记证书等现有证据，可以认定央视动画公司依法享有涉案美术作品“熊猫和和”的著作权,其有权就侵犯涉案作品著作权的行为主张权利。**公司关于涉案作品不具有独创性，央视**公司不能就该作品主张权利的抗辩，缺乏依据，一审法院不予采纳。

除法定情形外，未经许可使用他人作品，未向著作权人支付报酬的，应承担相应的侵权责任。本案中，包含涉案美术作品“熊猫和和”的动画片《熊猫和小鼹鼠》已于2016年3月在中央电视台少儿频道开播，涉案侵权产品的标签上载明产品名称为“熊猫和和公仔40CM”，产品特点为“动画片《熊猫和小鼹鼠》同款”，现该产品使用了与央视动画公司“熊猫和和”作品主要特征基本相同的表达，虽然**公司认为该基本相同部分系熊猫形象的常见表达，但本案中这种基本相同的表达已超出巧合的程度，现无证据证明上述雷同系由于表达方式存在的唯一性或有限性而无法避免，故一审法院认定上述产品侵犯了央视动画公司对美术作品“熊猫和和”享有的著作权，对**公司的上述抗辩一审法院不予采纳。本案中，涉案产品上并未标明生产商，仅在标签处标有“品牌商：**公司”等信息，而产品的标签系产品信息标注的主要方式，亦是消费者识别产品生产者的主要途径，乐彼公司虽辩称涉案产品系其采购于义乌小商品批发市场，但其提交的证据无法证明涉案产品系其通过合法的进货渠道购买取得，况且其认可标有“品牌商：**公司”等信息的标签系其自行添加，故在无相反证据的情况下，应认定**公司系上述侵权产品的生产者，其未经许可使用了央视**公司享有著作权的美术作品，侵犯了央视**公司对涉案作品享有的复制权、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

根据已查明事实，吉**盛商店作为涉案产品的销售者，具有合法的进货渠道，尽到了合理注意的义务，仅需承担停止销售的法律责任。对于央视**公司要求**公司及吉**盛商店共同赔偿其经济损失及合理支出的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的具体数额，鉴于央视**公司未提交证据证明其因侵权所受损失或乐彼公司、吉**盛商店因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案作品的独创性程度及知名度、涉案侵权行为的性质、情节、后果等因素予以酌定。关于央视**公司主张的律师费5万元，一审法院根据合理性及必要性原则予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条之规定，判决：一、徐州市**商贸有限公司于一审判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯央视**有限公司“熊猫和和”美术作品著作权的涉案产品；二、北京市**兴盛百货商店于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯央视动画有限公司“熊猫和和”美术作品著作权的涉案产品；三、徐州市**商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿央视动画有限公司经济损失100000元及律师费30000元；四、驳回央视**有限公司的其他诉讼请求。

二审谈话过程中，各方当事人均对一审判决事实查明部分均不存异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，**公司当庭播放了一段视频，**公司称该视频内容系其工作人员到义乌销售商进行采购的视频，用以证明其所销售的涉案侵权产品有合法的来源。同时，**公司认可该证据系在一审时形成，但未作为证据向一审法院提交。央视**公司对该证据真实性、合法性、关联性亦不认可。各方当事人均无二审新证据提交。

上述事实，有当事人陈述在案佐证。

本院认为，根据一审法院查明的事实，央视动画公司对涉案作品享有著作权，有权就侵害其所享有的涉案作品著作权的行为提起诉讼。**公司销售的涉案侵权产品虽未标明生产商，但是在其标签处注明了“品牌商：徐州市**商贸有限公司”等相关信息。从产品生产、销售的商业习惯来看，产品的标签系产品信息标注的主要方式，亦是消费者识别产品生产者的主要途径。故根据标签处标注的品牌商信息可以认定涉案侵权产品系**公司生产和销售。虽然**公司主张涉案侵权商品系其从其他商家购进，但其提交的证据不足以证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款之规定，**公司在二审中提交的视频不能作为二审新证据，且视频中谈话人的身份未能明确，谈话内容亦与本案缺乏关联性，亦不能证明其销售的涉案侵权产品具有合法来源。一审法院认定**公司系涉案侵权产品的生产者并无不当，本院予以确认。**公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于赔偿损失的具体数额，鉴于央视**公司在本案中未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、侵权行为的持续时间、**公司的主观过错等因素酌情确定经济损失10万元，并无不当。**公司虽上诉称涉案侵权产品销售情况不佳、获利较低，但并未提交任何证据对其主张予以证明，亦未提供任何计算依据。另外，关于合理开支，一审法院针对央视**公司提交的相关发票已经根据支出的合理性、必要性原则以及央视**公司律师出庭等诉讼相关情况酌情确定了合理开支3万元，并无不当。因此，**公司主张一审判决确定的赔偿数额过高，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由徐州市**商贸有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　袁　伟

审 判 员　　赵英波

审 判 员　　陈　勇

二〇一九年六月二十日

法官助理　　张天浩

法官助理　　张　迪

书 记 员　　王　帅