---C庆市Y川区陈某强等人开设赌场案抗诉再审辩护笔记

一

一般常识：案结应当事了

2019年5月25日晚上，C庆市Y川区陈某强打电话给我，说有刑事案件想委托我辩护。

随后，陈某强加了我的微信，把案件资料发了过来。

资料显示：

陈某强等八人因开设赌场罪，按照认罪认罚从宽程序，陈某强等六人于2017年6月均在C庆市Y川区检察院签署了认罪认罚具结书， C庆市Y川区检察院建议对陈某强等六人从轻处罚，适用缓刑。

2017年7月10日，C庆市Y川区法院对陈某强等八人开设赌场案作出一审刑事判决，陈某强等八人中的六人被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，另外二人因有前科被判处有期徒刑六个月。

一审判决宣判后，陈某强等八人均未提出上诉，对于适用缓刑的陈某强等六人来说，也不存在上诉问题，因为他们都认罪认罚， C庆市Y川区检察院的量刑建议也是对陈某强等六人适用缓刑，C庆市Y川区法院也是按照C庆市Y川区检察院的量刑建议作出的缓刑判决，陈某强等人对判决结果都是接受的。

刑法惩罚犯罪人，根本的理由在于他们需要矫正从而回归社会，而不是对他们进行报复！

时间飞速地流走……
陈某强等八人刑罚执行完毕了，在常人看来，陈某强等人为自己的违法行为已经承担了相应法律责任，陈某强等人开设赌场案已经案结事了，他们应该重新回归正常的生活。

他们也确实回归到了正常的生活：打工、做生意、照顾老人，接送孩子上学放学……。

二

不祥之兆：树欲静而风不止

2018年7月至10月，陈某强等人陆续接到C庆市Y川区检察院和C庆市公安局Y川分局C食派出所的电话，要求陈某强等人到公安分局C食派出所或C庆市Y川区检察院谈话。
陈某强等人心里都咯噔了一下，他们开设赌场案件判决已经执行完毕，这个事情应该彻底结束了，又找他们，难道还有其他事情！

“没有其他事情，就是找你们再核实一下开设赌场案件的情况！” C庆市Y川区检察院和C庆市公安局Y川分局C食派出所的工作人员都这样说。

陈某强等人都有抵触情绪：“我们的案件都结案好长时间了，判决也已经执行完毕了，我们也没有再犯错误，要是还是为这个案件，我们去不了！”
再说陈某强等八人中还有部分人并不在本地，在外地工作、做生意或长期在外地生活。

“你们还敢跟我们谈条件！不管在哪里都要回来接受谈话！”
C庆市Y川区检察院和C庆市公安局Y川分局C食派出所的工作人员说话的口气十分强硬并且威胁意味很浓！
检察院和分局派出所毕竟是权力机关，胳膊拧不过大腿，出于对权力的惧怕，陈某强等人陆续到C庆市Y川区检察院或C庆市公安Y川分局或分局的派出所接受了谈话。
谈话的内容确实与开设赌场案件有关，并且谈话的时候，C庆市Y川区检察院和C庆市公安局Y川分局C食派出所的工作人员明确表示就是再核实一下情况，没有其他目的。
陈某强等人也没有太在意。

三

牢狱临头：已经执行完毕的缓刑可能变为三年以上实刑

2019年的“五一”小长假开始了，但陈某强等八人的家庭没有一丝过节气氛。

2019年5月1日之前，陈某强等人陆续接到通知，到C庆市Y川区检察院领取了C庆市第五中级法院的《再审决定书》、C庆市检察院第五分院的《刑事抗诉书》。

抗诉书认为，C庆市Y川区法院的按照C庆市Y川区检察院的量刑建议作出的原审判决量刑畸轻，要求对陈某强等人均判处有期徒刑三年以上的实刑。

四

拍案惊奇：检察院反悔，司法诚信何在！

陈某强等开设赌场案，在C庆市Y川区检察院审查起诉阶段，公诉人要求陈某强等人每人拿出3万元，其中2万元是“退赃”，1万元是罚金，并且认罪认罚，就建议从轻处罚，并且明确表示对陈某强等六人建议适用缓刑，另两人因有前科无法适用缓刑。

对这样的量刑建议，陈某强等八人均认可，并按公诉人要求“退赃”2万元，缴纳罚金1万元。

案件起诉到法院后，C庆市Y川区法院按照简易程序对该案进行了审理，并按照C庆市Y川区检察院的量刑建议作出了一审刑事判决。
一年半左右的时间过去了，C庆市Y川区检察院对此前的量刑建议竟然“反悔”了，提请C庆市检察院第五分院抗诉，C庆市检察院第五分院随即向C庆市第五中级法院提出抗诉。

对于C庆市检察院第五分院提出的抗诉，C庆市第五中级依法必须决定再审，C庆市第五中级法院作出了《再审决定书》，决定由C庆市Y川区法院另行组成合议庭再审陈某强等人开设赌场案。

陈某强等人想不通，检察院的公诉人让他们认罪认罚，他们按照检察院的要求“退赃”，缴纳罚金，检察院在起诉书中也按照公诉人的承诺建议适用缓刑，法院也接受了检察院的量刑建议，怎么现在案件又成了量刑畸轻的错案了呢？

陈某强等八人朴素的想法是：他们和检察院、法院达成了一致意见，相当于达成了“协议”，怎么检察院还可以反悔？如此做法，以后谁还敢相信，还能相信检察院呢？

除了认为检察院“不讲诚信”，陈某强等人也说不出其他的道理。

2019年6月5日，陈某强正式委托我担任其开设赌场案再审辩护人。

五

初战告捷：向违法审理程序、违法“变更起诉”说不！

2019年6月2日下午2：00，C庆市Y川区法院对陈某强等人开设赌场再审案开庭，我与其他两位当地律师出庭履行辩护职责。

宣布法庭纪律，核对当事人身份等程序过后，审判长宣布开始法庭调查。
审判长简要宣读了C庆市第五中级法院的《再审决定书》后，公诉人宣读了《变更起诉决定书》。

随后，第一被告人杨某平及其辩护人发表意见。

陈某强是第二被告人。

在第一被告人杨某平及其辩护人发表意见后，我作为第二被告人陈某强的辩护人发言。

我首先对法庭审理程序，对公诉人宣读《变更起诉决定书》提出质疑。

本案是因检察院抗诉而启动的再审程序，按照相关司法解释的规定，审判长（合议庭）宣读了《再审决定书》后，公诉人应当宣读《刑事抗诉书》，再审程序针对原审判决是否正确进行的审理，原审判决还是生效判决，不存在变更起诉的问题，变更起诉违法，再审程序也没有宣读起诉书或变更起诉书的程序。

审判长迟疑了一会说：“鉴于原审第二被告人的辩护人对审理程序有不同意见，休庭十分钟！”

审判长离开了法庭。

很快，审判长又回到法庭：“继续开庭，经研究，抗诉案件公诉人应当宣读抗诉书，根据最高法院相关司法解释的规定，再审程序中没有宣读起诉书或变更起诉书的程序，下面请公诉人宣读抗诉书。”

六

继续开炮：向非法侦查行为说不！

法庭审理继续，宣读完抗诉书后，公诉人举证。

公诉人支持抗诉的证据的重要部分是2018年7月至10月间，C庆市Y川区检察院和C庆市公安局Y川分局C食派出所对陈某强等人和相关证人谈话所做的笔录。

公安机关、检察机关找原审被告人谈话，找证人取证貌似合理合法、天经地义。

但在法庭上，我严正地指出，C庆市Y川区检察院和C庆市公安局Y川分局C食派出所无权找人原审被告人及相关证人谈话，谈话所形成的笔录是不具备刑事证据能力的非法证据。

一石激起千层浪！

旁听法庭审理的人员眼神，值庭法警的眼神，审判长、陪审员的眼神都亮了起来！
公诉人的眼神似乎有点迷茫：“怎么，我们公安机关、检察机关难道还不能找人谈话了！”
对，你们不能随便找人谈话，权力机关任何行为都必须依法进行，必须有法律依据！
你们找人谈话的形成的笔录现在用于指控原审被告人，你们找人谈话的行为属于侦查行为，但是你们没有侦查权。
侦查始于刑事立案，只有刑事立案后，才可以依法进行侦查。陈某强等八人开设赌场案的原审刑事判决生效后，原审被告人开设赌场刑事案件的刑事诉讼程序就终结了。
刑事诉讼程序终结后，C庆市公安局Y川分局对该案就不再有侦查的职权，C庆市Y川区检察院对该案不存在也没有退回补充侦查的职权。因此，C庆市Y川区检察院在原审诉讼程序终结后，要求C庆市公安局Y川分局补充证据没有法律依据，C庆市Y川区检察院自行补充证据，也没有法律依据。

刑事诉讼法对侦查、审查起诉、补充侦查、已经有明确的规定，并且给予了侦查机关、检察机关充分的时间履行侦查、控告的职权；如果在司法权作出的评判发生法律效力之后，仍然允许侦查机关、检察机关可以随意、随时启动侦控程序，势必使公民权利处于长期的不确定、不安定的状态，也与严格遵守法律程序原则的刑事诉讼基本规则相悖。

七

不留情面：坚决否定违反司法诚信，有悖司法伦理，违背认罪认罚司法宗旨，损害司法权威的行为！

原审被告人陈某强等人基于对C庆市Y川区检察院的信任，为换取依法从轻从宽处理，认罪认罚，并按C庆市Y川区检察院的要求，每人拿出30000元；但C庆市Y川区检察院将随后又反悔，并据此指控应对原审被告人从重处罚，违背基本司法诚信和司法伦理。
诚信是法治的基本价值,司法人员要实事求是,以正直诚实的态度去办案。要通过自己的司法活动,唤起人们对法治的信仰。司法工作中讲诚信,最重要的是要言而有信。如果司法机关和司法人员都不讲诚信，司法机关将没有公信力可言！

认罪认罚司法宗旨之一，就是通过案件的繁简分流，节约司法资源，让有限的司法资源集中在重大疑难复杂的案件上。本案不属于重大疑难复杂案件，在C庆市Y川区检察院的建议下，原审被告人认罪认罚，一审判决作出后，原审被告人当然地认为案结事了。但一审判决作出后，C庆市Y川区检察院又启动抗诉程序，这样的做法，完全背离了认罪认罚程序节约司法资源的司法宗旨。

开庭结束后，公诉人夹起公文包和案卷，脸色铁青，快步走出法庭！

八

拨云见日：牢狱之灾确定免除

2019年8月13日下午，审判长W旭D打来电话：“这个案件，经过研究，对原审被告人都还是判处缓刑，只是缓刑的期限长些，对有前科的两个累犯也判处缓刑，你看你这边有什么意见，这个意见，检察院那边，我也跟他们说了！”

九
喜忧参半：法治之路任重道远

接到审判长的这个电话，我的心情喜忧参半，喜的是我的辩护起到了作用，陈某强等人已经确定不用再受牢狱之苦，忧的是法官不敢担当，不敢完全坚持公正司法！
刑事司法需要最大限度地的宽容和谦抑，对犯罪人的制裁只能是合法的最低限度的必要制裁，这是现代刑事司法的基本理念和基本原则。

法官是公平正义的守护者！
在我们要求弘扬人文、劝善、法治时，我们的法院却为了检察院的“面子”作出“和稀泥”的判决，这是对社会公众法治信仰的伤害！

刑事诉讼中，公安机关、检察机关、法院应当相互配合、相互制约，但实践中，他们之间的相互配合似乎多于相互制约；衷心的希望，法官能够撕破“面子”，勇于担当！在该制约时进行严格地制约！