【案情简介】

2015年原告孙女士与被告某投资公司分别签署了两份《理财协议书》格式合同（以下简称“合同”），约定原告委托被告进行股票投资管理，由被告在原告的股票账户内进行投资买卖的具体操作。合同有效期内，原告承诺不转移股票账户内的资金，不参与或委托第三人参与股票账户内的证券交易。原告自愿委托被告在股票账户内进行独立操作，原告不干预被告独立操作。合同还约定，合同期结束后，若账户资金亏损，则亏损部分由被告全部承担，若账户增值未达到12%被告将管理费全额还。

两合同签订后，原告按约交付了两股票账户的密码，由被告封仓操作，并按约支付了管理费。2018年，原告查询两账户资产时发现，被告已给申请人造成10000000元的本金部分损失。原告遂将投资公司诉至法院，要求被告赔偿申请人本金损失，返还管理费及利息。

【法院观点及判决】

法院认为：根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”第一百六十九条规定：“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。”本案被告作为非金融机构，在没有证券业务资质的情况下，受托为他人从事股票交易，违反了证券法的禁止性规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，仲裁庭认定本案合同及其补充协议无效。关于损失部分根据合同法第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还···有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告作为法人机构，应当知道其从事了违反《中华人民共和国证券法》规定的业务，应对本案合同无效承担主要责任；原告亦可以从被告营业执照中得知被告的经营范围并不包括经营证券业务和受托为他人从事股票交易，对签订无效合同中也存在一定的过错。因此，法院认为，被被告应该与原告按照过错程度分担本案合同履行期间发生的股票交易损失。鉴于双方的过错程度，因本案合同发生的亏损，由原告承担20%，由被告承担80%。

【律师观点】

关于本案合同效力，委托炒股作为一种委托理财活动，就其效力而言，之所以会发生争议，最主要的原因还是在于委托理财行为是否涉及国家限制经营、特许经营的问题。通俗地说，就是受托人替他人炒股（理财）是否需要取得相应的资质或者资格。因此，讨论委托炒股合同的效力问题，可以简化为委托炒股合同中受托人的主体资格问题。从目前司法实践来看，在讨论或者论述委托理财合同的效力时，主流观点和地方高级法院的《审判指导意见》也是按照受托人的主体资格对合同效力进行区分认定。

例如，根据最高法民二庭发布的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文，该文认为，受托人如果系证券公司等金融机构的，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情况下签订的委托理财合同，应视为违反国家限制经营、特许经营的强制性规定，该委托理财合同无效。如果受托人为一般企事业单位而非金融机构的，由于证券法等金融法律法规仅对金融机构的行为予以规制，因而一般企事业单位的受托理财行为处于市场监管真空的灰色地带，民商审判部门对此应加大调研力度，对审判中发现的问题向有关部门发出司法建议，当前法院不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力。对于受托人为自然人的，因数量较少且过于分散，尚不至对金融市场产生不良影响，所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效；但自然人接受社会上不特定多数人委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。

北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》规定，经过中国证监会批准的、具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效。下列主体订立的合同应当认定无效：1．未经中国证监会批准、未取得国家外汇管理局额度批准的境外机构作为委托人订立的金融类委托理财合同；2．未取得特许经营资质的证券公司作为委托人订立的金融类委托理财合同；3．不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同；4．其他主体违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同。

经本人考察，司法实践中之所以会根据受托人的主体资格区分认定委托理财合同的效力，主要是基于《证券法》第125条和《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条的规定。《证券法》第125条规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理；（七）其他证券业务。该条中的第（六）项即为我们所说的委托理财活动。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。

在司法实践中，很多法院正是按照《证券法》第125条的规定，认为既然委托炒股作为委托理财活动的一种，属于法定的须经证监会批准才能从事的活动，那么对于普通的公民、企业而言，其根本不可能取得该特许资格，因此委托炒股合同因违反国家限制经营的规定而无效。这样的判决，似乎也符合《合同法解释（一）》第10条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定。如前所述本案的合同中约定的一些细节表明被申请人的行为已经违反了证券法关于效力的规定，且被申请人不具有证券从业资格。理应被认定无效。