山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁14民终***号

上诉人（原审原告）：孟x德，男，年1月10日出生，汉族，住乐陵市。

委托诉讼代理人：孙新军，山东天衢律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1992年6月24日出生，汉族，住乐陵市城区。

委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国**财产保险股份有限公司德州市乐陵支公司，乐陵市枣城北大街。

负责人：宋*玲，该公司经理。

委托诉讼代理人：王*鑫，山东阳光桥律师事务所律师。

上诉人孟*德因与被上诉人ＸＸ、中国**财产保险股份有限公司德州市乐陵支公司（以下简称人寿财保乐陵支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省乐陵县人民法院（2016）鲁14**民初**号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人孟*德上诉请求：1.依法在一审判决认定损失数额基础上改判增加支持误工、护理等各项损失34173元；2.本案诉讼费用全部由被上诉人ＸＸ、人寿财保乐陵支公司承担。事实和理由：1.一审法院依据事故认定书判决上诉人孟*德承担次要责任错误。德州市公安局交通警察支队乐陵大队（以下简称交警乐陵大队）作出的德公乐交队认字【2015】第****号事故认定书适用法律严重错误，不具有证据的合法性属于违法证据，法院不应该采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让”、《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第五十条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让；遇老年人、儿童、孕妇、携婴者、××人以及其他行走不便的××人横过道路，应当停车让行”、《中华人民共和国老年人权益保障法》第二条“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民”的规定，本案中上诉人孟*德年龄已超过60周岁属于老年人，被上诉人ＸＸ未停车让行，违反法律强制性规定，应承担本次事故的全部责任，但交警乐陵大队在事故认定书中并未引用《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》针对老年人横过道路时机行车应该停车让行的特殊规定，认定机动车承担全部责任。而是引用《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条认为上诉人孟宪德没有确认安全后通过。即使上诉人孟宪德承担次要责任，根据《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条“（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车承担百分之八十至九十的赔偿责任”的规定，本次事故上诉人孟*德是行人不是其他非机动车辆，而且是60岁以上的老年人，行动速度相较于其他非机动车而言很慢，因此一审法院判决上诉人承担20%的责任适用法律错误。2.一审法院不支持上诉人孟*德的误工费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，相关法律并未规定超过60岁就自动丧失劳动能力，而没有误工费，只要当事人有劳动能力因交通事故产生了误工损失，就应依法赔偿，（2014）德中民终字第**号判决书就支持超过60岁误工费。上诉人孟*德提供的村委会证明和二个证人证言都可以证明上诉人孟*德从事建筑工作每天收入为100元，根据最高法院司法解释误工费可以计算至定残前一天，（2015）德中民终字第***号判决书支持误工费计算至定残前一天。3.一审未支持上诉人孟*德主张的护理费错误。一审法院按2015年山东省农民人均纯收入计算护理人员孙*红的护理费错误，上诉人孟*德提供的护理人员房屋租赁合同、上海市公安局普陀分局出具的情况说明，上海市普陀区清七居委会出具的证明，可以证明，护理人员孙*红自2011起在上海市居住生活，应按上海市城镇人均可支配收入计算护理费。4.一审法院不支持上诉人孟*德按64岁计算××赔偿金错误。一审法院依据伤残确定日2016年7月9日，上诉人孟*德年龄64.5岁，不支持按64岁计算××赔偿金是错误的，因为本次事故的发生时间2017年10月24日，应该按照事故发生时上诉人实际年龄64岁计算××赔偿金。5.一审法院以精神损害赔偿金过高不予支持错误。根据山东省高级人民法院民事审判会议纪要，精神损害赔偿5000-10000元。上诉人九级伤残一处十级伤残两处，按每处十级伤残1000。九级伤残2000元计算。判决4000元更符合法律精神。综上一审法院在认定证据、适用法律上存在错误，请求二审法院正确适用法律，认定证据，依法改判。

被上诉人ＸＸ、**财保乐陵支公司共同辩称，被上诉人孟*德的各项上诉请求均已超出一审法院的审判习惯和相关法律规定，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人**财保乐陵支公司在接到一审判决后已履行判决所规定的义务。

孟*德向一审法院起诉请求：1.请求依法判决ＸＸ、**财保乐陵支公司赔偿孟*德伤残赔偿金、误工费、护理费等各项损失121413.43元；2.诉讼费用由ＸＸ、人寿财保乐陵支公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月24日17时40分，ＸＸ驾驶鲁Ｎ×××××号小型面包车沿乐陵市城区枣城大街由南向北行驶至帝都花园门前，因未确保安全将有东向西步行过的孟*德撞倒，致面包车损坏，孟*德受伤。该事故经交警乐陵大队德公乐交认字[2015]第****号道路交通事故认定书认定：ＸＸ驾驶机动车未在确保安全、畅通的原则下通行的违法行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”、遇行人横过公路未避让的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让”之规定，承担事故的主要责任；孟*德步行横过公路时未在确认安全后通过的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过”之规定，承担事故的次要责任。

事故发生后，孟*德被送至乐陵市人民医院治疗16天，后转入中国人民解放军济南军区总医院治疗14天。治疗终结后，自行委托德弘法医司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第***号鉴定意见书为:被鉴定人孟*德交通事故致右侧鼻骨骨折，多发颅外软组织肿胀，左锁骨中断粉碎性骨折，断端分离移位，双侧创伤性湿肺，双侧胸腔积液（少量），左侧第1-9肋骨骨折，右侧第1、2肋骨骨折，左侧液气胸，胸7椎体骨折，左侧胸壁软组织肿胀，皮下积气，左侧胫骨平台肌折，左膝关节腔及髌上囊积液，左侧股外侧腂及髌骨骨挫伤，左膝内外侧半月板前后角损伤，左膝前、后交叉韧带损伤，左膝内侧副韧带损伤，左膝关节周围软组织损伤，左耳廓撕裂伤。经治疗：左锁骨骨折畸形愈合，遗留左肩关节功能障碍，构成十级伤残；双侧多发肋骨骨折，构成九级伤残；遗留左膝关节功能障碍，构成十级伤残；取内固定物费用8000元；以上损伤的营养期限90日，护理期限90日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。

庭审中，**财保乐陵支公司以该鉴定结论系孟*德单方申请，且鉴定结论与伤情不符为由，申请对孟*德伤残等级进行重新鉴定，在一审法院给出的期间内未提交鉴定费用。另查明，肇事车鲁Ｎ×××××号小型面包车在**财保乐陵支公司入有交强险、商业险50万元及不计免赔险，事故发生在保险期间。事故发生后ＸＸ为孟*德垫付医疗费45000元。孟*德于2016年8月8日诉至一审法院，案经调解无效。以上事实有当事人当庭陈述、德州市公安局交通警察支队乐陵大队德公乐交认字[2015]第**号道路交通事故认定书、乐陵市人民医院医疗费单据、住院病历、中国人民解放军济南军区总医院医疗费单据、住院病历、乐陵市中医院出诊费单据、上海通时汽车服务有限公司证明、营业执照、孟*彬驾驶证、劳动合同、上海公安局浦陀山分局真光路派出所证明、上海公安局浦陀区真如镇街道清建新村第七社区居民委员会证明、德弘法医司法鉴定中心[2016]临鉴字第443号鉴定意见书、鉴定费单据、户口本、身份证、鲁Ｎ×××××号小型面包车机动车交通事故责任强制保险保单、商业第三者责任保险保单、机动车行车驶证、ＸＸ驾驶证等证据在卷为凭。上述证据经当庭质证、认证，依法予以确认。

一审法院认为，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故的发生，保护自然人人身安全、财产安全及其他合法权益，是我国道路交通安全法的基本精神。根据这一精神，车辆在道路上行驶均应遵守道路交通安全法的相关规定。本案中，交警乐陵大队德公乐交认字[2015]第**号道路交通事故认定书认定ＸＸ承担事故主要责任、孟*德承担事故次要责任，事实清楚，证据充分，双方均无异议，一审法院依法予以确认。

孟*德因本案交通事故造成的经济损失有：

医疗费53578.23元（含二次手术费8000元）。孟*德提交乐陵市人民医院医疗费单据、住院病历、中国人民解放军济南军区总医院医疗费单据、住院病历、德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书为证，被告无异议，一审法院予以确认。孟*德提交乐陵市胡家街道办事处孟家社区卫生室证明，因未提供病例等相关证据予以佐证，无法证明与本案交通事故的因果关系，一审法院不予支持。孟*德提交济南军区总医院门诊预交金凭据，并非正式医疗费单据，无法证明花费的医疗费金额，一审法院不予支持。孟*德提交病例打印费单据，并非正式票据，一审法院不予支持。

二、住院伙食补助费3000元。根据孟*德在乐陵市人民医院、中国人民解放军济南军区总医院实际住院30天，参照山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，共计3000元，一审法院予以确认。

三、营养费2700元。德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书确定孟*德营养期限为90天，根据孟*德的病情，每天按30元计算，一审法院予以确认。

四、护理费19062元。根据德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书确定孟*德护理期限90天，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。孟*德主张住院期间30天有其儿子孟*彬和儿媳孙*红二人护理，出院后有孟庆彬护理60天。孟*彬系上海通时汽车服务有限公司职工，误工费6000元ⅹ3个月，共计18000元，孙*红误工费参照2015年山东省农民人均纯收入12930元/年计算，计1062元，孟*德提交上海通时汽车服务有限公司停发工资证明、营业执照、劳动合同、驾驶证、上海公安局浦陀山分局真光路派出所出具的证明、上海公安局浦陀区真如镇街道清建新村第七社区居民委员会证明为证，户口本、身份证为证，一审法院予以确认。孟*德虽提交证据证明孙*红在上海城区居住，但未提供其收入来源于上海市城镇的证据，要求按照2015年上海市城居民人均可支配收入43851元计算孙*红误工费的主张，一审法院不予支持。孟*彬护理期限90天，要求按误工期限95天计算误工费的主张一审法院不予支持。

五、交通费1000元。孟*德提交乐陵市中医院出诊费单据、乐陵人民医院出具的转院证明，用于从乐陵医院转往济南军区总医院产生的交通费用，一审法院予以支持。

六、××赔偿金48099.6元。德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书确定孟*德因交通事故致一处九级、二处十级伤残，参照2016年山东省农村居民人居纯收入12930元/年计算15年6个月，12930元/年*15年6个月*24%，计款48099.6元，一审法院予以支持。孟*德生于1952年1月10日，至伤残确定日2016年7月9日，年龄64.5岁，孟宪德要求按64岁计算××赔偿金的主张，一审法院不予支持。庭审中人寿财保乐陵支公司以该鉴定系孟*德单方申请作出，且鉴定结论与伤情不符为由，申请对孟*德伤残等级进行重新鉴定，在一审法院给出的期间内未提交鉴定费用，视为对该权利的放弃，对该主张一审法院不予支持。

七、精神损害抚慰金3000元。参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》的相关规定，考虑该交通事故让孟*德精神受到严重的损害，精神损害抚慰金支持3000元。孟*德要求精神损害抚慰金4000元的主张，诉求过高，于法无据，一审法院不予支持。

八、鉴定费2100元。孟*德提交德弘法医司法鉴定中心鉴定费单据为证，一审法院予以确认。被告以该单据并非正式发票为由，不予认可，一审法院认为孟*德既已作伤残鉴定，必有鉴定费用的产生，有鉴定意见书相佐证，一审法院对孟*德鉴定费的诉求，予以支持。

以上共计132540元。

孟*德申请证人李某、孟某出庭，主张李某是其打工的建筑队老板，孟某是其一起打工的同事，但未提交建筑队的营业执照、建筑资质等相关证据，无法证明该建筑队的真实、合法存在。即使孟*德与证人孟某一起为证人李某打工，也只是打散工、零工，无法证明孟*德有长期、固定、合法的收入，而且孟*德事故发生时已63岁10个月，超出了公民的法定退休年龄。孟*德要求赔偿误工费的主张，一审法院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保机动车交通事故责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保机动车交通事故责任强制保险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。**财保乐陵支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿孟*德医疗费10000元、护理费19062元、交通1000元、××赔偿金48099.6元、精神损害抚慰金3000元等各项损失共计81162元。孟*德损失中超出交强险限额部分参照《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，------机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。”之规定，被告应承担孟*德损失中超出交强险限额部分的80%。**财保乐陵支公司在商业三者险限额内赔偿孟*德医疗费43578.23元（已扣除交强险限额内医疗费10000元）、住院伙食补助费3000元、营养费2700元、鉴定费2100元等各项损失共计51378的80%，计款41103元。孟*德的损失均未超出**财保乐陵支公司的保险限额，故ＸＸ不需承担民事赔偿责任，待人寿财保乐陵支公司履行赔偿责任后，孟*德退还ＸＸ垫付款45000元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及有关法律政策规定，判决：一、**财保乐陵支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿孟*德医疗费10000元、护理费19062元、交通1000元、××赔偿金48099.6元、精神损害抚慰金3000元等各项损失共计81162元；二、**财保乐陵支公司在商业第三者责任险限额内赔偿孟*德医疗费43578.23元（已扣除交强险限额内医疗费10000元）、住院伙食补助费3000元、营养费2700元、鉴定费2100元等各项损失共计51378的80%，计款41103元；三、第一、二项共计122265元，人寿财保乐陵支公司于本判决生效后十日内履行。附：乐陵市人民法院账户（在汇款附言中请注明本案案号）：户名：乐陵市人民法院开户行：中国农业银行乐陵市支行账号：78×××49；四、ＸＸ不承担民事赔偿责任。待本判决书第一、二、三项履行后，由孟*德退还垫付款45000元；五、驳回孟*德的其他诉讼请求。**财保乐陵支公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2728元由人寿财保乐陵支公司承担2678元、孟宪德承担50元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，首先，关于责任划分问题，上诉人孟*德主张依据《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第五十条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让；遇老年人、儿童、孕妇、携婴者、××人以及其他行走不便的××人横过道路，应当停车让行”的规定，交警乐陵大队作出德公乐交队认字【2015】第1086号事故认定书认定上诉人孟*德承担次要责任错误，应由被上诉人ＸＸ承担全部责任。对此，本院认为，《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》虽然规定机动车与老年人横过道路应当停车让行，但并非否认老年人无需考虑周围路况即可横过道路，上诉人孟*德作为完全民事行为能力人其应在确认道路安全后才行通过，且《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》系地方性法规其法律位阶低于《中华人民共和国道路交通安全法》，故一审法院依据交警乐陵大队依据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过”作出的事故责任认定书关于上诉人孟*德承担事故次要责任的认定，结合《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条第四项“非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任”的规定，认定上诉人孟*德承担20%的责任并无不当，本院予以认可。

其次，对于误工损失，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者近似行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，上诉人孟*德提交的李某、孟某的证言及村委会出具的证明不能证明上诉人孟*德在发生车祸前一直从事建筑工作也有固定收入，其亦未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，考虑到上诉人孟*德虽然年过60岁，但并未丧失劳动能力，仍可从事农业生产活动，故应按2015年度农民人均纯收入12930元/年计算误工费，自事故发生之日即2015年10月24日计算至伤残确定日即2016年7月9日的前一日，误工费应为9140元（计算公式为12930元/年÷365天×258）。

再次，对于护理费，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，上诉人孟宪德未提交护理人孙*红有固定工作或误工收入的相关证据，参照山东省统计局发布的2015年居民服务类平均工资标准35062元/年计算护理费应为2882元（35062元/年÷365天×30天），一审认定为1062元错误，应予纠正。结合一审关于另一护理人员护理费用的相关认定，上诉人孟*德的护理费应为20882元。

另，对于××赔偿金，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，××赔偿金填补的是被侵权人的未来经济收入损失，且××赔偿金的起算时间是定残之日，定残日之前的损失已由误工费进行弥补，即应当以定残日交通事故受害人的实际年龄计算赔偿年限。上诉人孟*德生于1952年1月10日，伤残确定日为2016年7月9日，一审法院按照64.5岁的标准计算××赔偿金并无不当，本院予以认可。

最后，对于精神损害赔偿金，本院认为，一审法院依据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》认定3000元精神损害抚慰金符合2011年山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要精神，并无不当，本院予以认可。

综上所述，上诉人孟*德的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省乐陵县人民法院（2016）鲁1481民初**号民事判决第三、五项；

二、变更山东省乐陵县人民法院（2016）鲁1481民初**号民事判决第一项为被上诉人中国**财产保险股份有限公司德州市乐陵支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿上诉人孟*德医疗费10000元、护理费20882元、交通1000元、××赔偿金48099.6元、误工费9140元、精神损害抚慰金3000元等各项损失共计92121.6元；

三、变更山东省乐陵县人民法院（2016）鲁1481民初2093号民事判决第二项为被上诉人中国**财产保险股份有限公司德州市乐陵支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿孟*德医疗费43578.23元（已扣除交强险限额内医疗费10000元）、住院伙食补助费3000元、营养费2700元、鉴定费2100元等各项损失共计51378的80%，共计41103元；

四、变更山东省乐陵县人民法院（2016）鲁1481民初2093号民事判决第四项为上诉人孟*德于本判决生效之日起十日内退还被上诉人ＸＸ垫付款45000元；

五、驳回上诉人孟*德的其他诉讼请求。

一审案件受理费2728元，由被上诉人中国**财产保险股份有限公司德州市乐陵支公司承担2678元，孟*德承担50元；二审案件受理费654元，由上诉人孟*德负担554元，由被上诉人中国**财产保险股份有限公司德州市乐陵支公司负担100元。

本判决为终审判决。

审判长　王　芳

审判员　高红梅

审判员　孔祥龙

二〇一七年六月二十日

书记员　鲍荣丽