代  理  词

尊敬的济南仲裁委：
受石家庄五*矿山设备有限公司（以下称五*公司，本案申请人）委托，河北太平洋世纪律师事务所指派，我作为五*公司代理人参加了五*公司与山东三*环保工程有限公司（以下称三*公司，本案被申请人）承揽合同纠纷一案的仲裁庭审理。在认真分析本案证据，结合相关法律，提出如下代理意见，供仲裁庭参考：
本案中三*公司在当地是有影响的大户、知名企业，认为自己肯接受五*公司的货已属对五*公司的照顾，利用其在市场经济中的优势地位故意欺压五*公司。这不但表现在签订合同时全是站在三*公司的立场考虑问题（对三*公司的权利很清楚，义务很模糊；对五*公司的权利约定很模糊，义务条款却很多，很清楚），而且表现在履行合同过程中，利用合同中模糊不清的约定，故意拖欠；当五*公司送货给三*公司时，不肯出具收货手续给五*公司。而当五*公司向其主张报酬时，更是多方刁难，不是压价，就是拖欠。特别是当五*公司最后迫不得已选择诉讼时，三*公司会以原告没有收到增值税票、送货单据等为由，要求法院驳回原告的诉讼请求。但根据本案事实和法律来看，仲裁庭还是应当支持申请人的请求的：
一、 双方签订的三份承揽合同，合法有效。
（一）原被告签订的三份由承揽人提供原材料的定作合同，不违反法律法规，合法有效。
（二）2005年12月29日的补充协议已经实际履行
沙角B合同《补充协议》，虽然五*公司没有拿出有山东三*签字盖章回传的传真件，但是从三*公司付款情况看，也属于事实履行——三*公司付款，五*公司接受。
定作人三*公司在签订了沙角B合同后，分别于2005年9月5日、9月16日、10月10日、11月18日、11月25日、11月29日、12月5日、12月12日发传真给承揽人五*公司，或修改技术参数，或确认修改技术参数，或签订技术协议补充协议，变更工作要求。
《合同法》第二百五十八条规定“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，定作人三*公司中途变更了承揽工作的要求，增长了工期，增加了原材料使用，增加了成本，承揽人五*公司要求增加报酬，合理合法。
从三*公司付款情况、五*公司催款情况、三*公司接受并认证五*公司所开增值税专用发票（已经认证的发票金额是827000元，包括沙角B合同和柳林合同中的设备，而该两合同原来金额之和是805000元，两者相差22000元）的情况来看，更证明了《补充协议》已经实际履行。
二、三*公司要求五*公司承担迟交货违约金，不应当受到支持。
1、五*公司没有迟交货。
五*公司于2006年2月26日交货是因为三*公司变更技术参数而引起的，不是五*公司的原因造成的。
交货日期本来合同约定2005年10月30日交货，后因技术协议等修改，双方将交货日期改到2005年12月20日，但是到了2005年12月12日，双方还在修改技术协议，而且修改了机器的型号，不可能于2005年12月15日制造出。
三*公司不断修改技术参数，不但给五*公司工期上造成了极大的延误，造成工人成本上损失，而且因为修改皮带称重给料机等的尺寸，加长加宽，给五*公司在原材料上成本提高很多，所以于2005年11月21日提出商务部分的修改，而三*公司于11月23日之前并没有进行确认，也是五*公司无法快速安排生产的原因之一。后五*公司于2005年12月29日将双方同意的《补充协议》传真至三*公司，三*公司进行了确认（回传件，因原职工姜文升离职带走文件），五*公司才于2006年2月26日发货，而三*公司也于2006年4月12日履行了补充协议，付了22000元。
如果五*公司没有按约定的日期交货，在交货时三*公司的权利已经受到侵害，其不但在两年内没有提出任何要求，反而将20%的初步验收合格款连同该合同的10%设备保证金，一同付清了（于2007年4月2日付了20.45万元）。说明当时三*公司很清楚五*公司并没有迟交货。
在柳林合同中也是如此，三*公司于2006年11月22日还在修改技术参数，双方于2006年11月23日还在修改技术协议，怎么可能于2006年11月1日交货呢。
2、即使三*公司有权要求五*公司承担迟交货违约金，其要求也已经超过诉讼时效。其在货到后两年内没有提出任何要求，已经过了诉讼时效。
3、再退一步讲，即使三*公司要求迟交货违约金没有过诉讼时效，因其合同中约定的违约金过高，五*公司要求降低。
定作合同中，技术参数是三*公司定的，其在2005年12月12日还在更改设备的关健参数，可见2005年10月30日没有交货并没有对其造成什么损失。后本来定了于2005年11月21日定了，如果没有其他变动的情况下，将于2005年12月15日发货，但是后来双方又于2005年12月12日签订补充协议，对技术协议进行了很大的修改，只能延期交货。
退一万步讲，五*公司迟交货了，在没有什么损失的情况下，要求五*公司承担设备总价值的10%，即5.36万作为违约金，是实在太高了。
根据最高人民法院关于《合同法》 司法解释二中第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”三*公司根本没有举出证据，证明其有任何损失，所以其要求五*公司承担5.36万元违约金实在是太高了。五*公司要求降低。
三、关于设备质量问题
首先，如果三*公司认为产品存在质量问题，提出应当吞并或抵销五*公司的仲裁请求，三*公司应当提出反请求，否则在本案中，仲裁庭不应当处理该问题。
其次，退一步讲，即使仲裁庭同意三*公司可以以质量问题作为抗辩理由，三*公司的理由也不能成立，因为于2010年6月提出质量问题，已经超过了合同约定或法律规定的质量保证期。
《合同法》第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”
本案三个合同中，都约定了“设备的保质期为投产后1年”。关于是什么是“投产”，字典上有定义“投入生产”。
1、沙角B合同中
2006年2月26日货送到，到2008年2月26日，三*公司并没有提出任何关于质量和数量方面问题的异议，应当视为标的物的数量和质量符合约定。
验收货物、签发初步验收证书主要是三*公司的义务，其没有签发，但从其已经支付了合同20%初步验收合格款的行为来看，沙角B合同的质保期应当从2006年3月31日 起计算。退一步讲，沙角B合同的质保期起算日不可能晚于2007年6月14日，因为广东省环保局于当日发布《沙角B发电厂2×350MW机组烟气脱硫工程项目竣工环境保护验收公示》，标明设备早已经投入生产，否则不可能通过验收。到2008年6月14日，沙角B合同的质保期已满。三*公司于2010年6月2日，再提索赔事宜，而且是提的2009年8月份的事项，早已超过质量保证期。
另，合同对设备的检验期主要分成两部分：一是需方对到货检验的货物提出索赔的时间，不迟于货物抵达电厂之日起的半年。如果安装时有损伤，需方应当在发现后半年内提出，否则在法律上应当视为检验合格；二是设备的保质期是投产后一年。在投产后一年中如果发生质量问题，需方应当提出，否则视为质量合格。至于投产一年后最终检验的主要义务人是需方，而且时间应当是到一整年后的第二天进行，否则时间一长，再发生质量问题就不在保质期内。
另，三*公司提交的验收单中，没有证据证明哪个人是沙角B电厂的职工及其职务，证明不了签字的真实性，证明不是沙角B电厂组织进行的。还有，使用情况说明，是控制柜安装时有损伤，是因安装造成的，不是产品本身有质量问题。再退一步讲，即使是控制柜有质量问题，电厂已更换新控制柜，而控制柜只是破碎机中一个开关，好象家中电灯的开关、汽车的轮胎一样，时间长了也应当更换，换一个控制柜并没有多少钱，而且控制柜也可以单独更换的，电厂也是单独更换的，并没有更换破碎机。
三*公司要求按破碎机的价格索赔没有任何事实上和法律上的理由。
2、柳林合同中
2008年9月23日，三*公司柳林项目部出具168小时试运转正常，说明当时早已经投入生产。到2009年9月23日，质保期已经满。
四、关于支付报酬的时间
双方所签合同中除对定金约定比较明确外，对其他支付报酬项约定不明。
（一）首先，到货款，没有约定三*公司收到货及60%的财务收据等多长时间支付，应当理解为收到后立即支付。
（二）其次，对于具体什么时间支付20%初步验收合格款，合同没有明确约定，也没有明确的计算方法。
因为合同对什么时间进行初步验收没有明确约定，只是约定“适当的时间”，等交货后，对五*公司来说，什么时间也不适当了。
（三）再次，对具体什么时间支付10%的设备保证金，合同更没有明确约定。
合同对设备质保期满后多长时间进行最终验收没有约定。而依常识，在质保期满第二天就应当进行最终验收，否则如果在质保期满第三天发生故障，应当就不属于在质保期内发生故障，再晚了进行最终验收就没有意义了。而验收是三*公司的主要义务，三*公司不进行验收，继续使用，也没有提出质量问题，就证明设备质量合格。
对于此，《合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”
按法律规定，定作人三*公司应当在五*公司交货之日起支付除质量保证金外的剩余报酬，而质量保证金是货到一年后支付或质保期满后一年内支付。
五、关于利息
被申请人不按约定和法律规定支付报酬，必然会给申请人带来资金占用方面的损失。被申请人应当按同期银行贷款利率给付利息。

                仲裁申请人： 石家庄五*矿山设备有限公司
                  代理人：河北太平洋世纪律师事务所律师