审判长、人民陪审员：

浙江凯旺律师事务所依法接受了本案被告人孙某家属的委托，征得孙某本人的同意，由我们担任孙某诈骗一案的一审辩护人，现依法参与诉讼。

接受委托后，我们仔细地研究了杭州市西湖区人民检察院的起诉书，认真地查阅了本案的卷宗材料，并多次会见了在押被告人孙某，刚才又参加了法庭调查，我们依据事实和法律发表如下辩护意见：

一、关于本案的主观要件

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。构成本罪，主观方面必须具有非法占有他人财物将其据为已有的直接故意，客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的方法实施了刑法266条所规定的诈骗行为，二者缺一不可，否则不是客观归罪，就是主观归罪。结合到本案的卷宗材料和法庭调查的情况，再进行犯罪构成的分析后不难发现：孙某的行为是不符合本案所认定的诈骗罪的主观方面的构成要件，也就是说孙某对麻某的钱财不具有非法占有他人钱财并将其据为已有的直接故意。

根据卷宗材料及法庭已经查明：2015年11月18日，孙某从田某处购买了*园的房屋，自付17万，其余36万向农行杭州分行按揭贷款，但并未办理房屋抵押手续，只是将房屋所有权证交农行杭州分行保管，抵押合同未生效。2016年1月，孙某使用伪造的房屋所有权证及真实的土地使用权证、购房发票向吴某作抵押，向其借款35万元，并办理了公证。同时与吴某约定：如果孙某到期不归还借款，吴某有权处理孙某的房屋。2016年4月份，由于孙某不能归还借款，吴某根据双方的约定处理孙某向其抵押的房屋，2016年4月30日，吴某通过中大恒其及假冒孙某男朋友的李某、假冒孙某的杜某与麻某签订了《房屋买卖经纪合同》，并于2016年5月16日办理了物业交接手续后将涉案房屋交由麻某占有。2016年5月18日，李某、杜某、吴某及麻某到杭州市房管局办理了过户手续，麻支付了600272元的购房款。

从上事实不难看出，孙某主观上没有非法占有麻某钱财并将其据为已有的直接故意。理由有三：

其一，孙某的欺诈行为只能对吴某构成直接故意。孙某以房屋作抵押向吴某借款时，并未告之吴某此房屋已向农行杭州分行作抵押贷款36万的事实，再次将已设定抵押权的房屋向吴某作抵押，具有民事欺诈的直接故意，其行为也属于民事欺诈行为。假设孙某构成诈骗罪，那么其所诈骗的对象是吴某、其直接故意的行为应是针对吴某的、其非法占有的财物应是吴某的钱财，如果孙某构成犯罪，那么她也只能构成对吴某的诈骗罪而不是本案所称对麻某的诈骗罪。

其二，孙某欺诈行为只能对麻某构成间接故意。因为直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望这种结果发生的心理态度;而间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。具体到本案中，假设孙某构成诈骗罪，而根据吴某与孙某在抵押借款协议中“在孙某不能归还借款时，吴某有权处理孙某的房屋” 之约定，吴某为实现抵押权，委托李某等人将孙某抵押给他的房屋出卖给麻某，收回了孙某的欠款。虽然孙某告之吴某其房屋的价款不能低于60万，但是此种行为是符合《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，……”之规定，是其应有的权利。至于吴某能否将此房屋出卖、能否卖到60万元，孙某采取了听之任之的态度，能卖出更好，卖不出也无所谓，换句话说假设孙某构成犯罪，也只能是孙某明知自己的行为可能发生危害社会的结果，但采取了放任的态度，危害结果发生与否都不违背其意志，这是典型的间接故意。因此，我们说孙某对麻某60余元的房屋价款的支付存在放任行为，只能是间接故意。

其三、孙某不具有非法占有麻某财物的目的。因为孙某于2016年5月16日将房屋交由麻某转移占有，履行了房屋买卖合同的义务。虽然交由麻某的房屋存在向农行抵押贷款的产权瘕疵，但是孙某还是此房屋的合法所有者，其还是房屋的所有权人，只是不动产所有权权能中处分权能受到了限制。其认为只要交付了房屋，并且由其继续向农行归还贷款，此买卖就是合法、有效的，麻某就是此房屋的合法所有者了。从孙某于卖房的次日也就是2016年5月19日向农行杭州分行交纳了25000元的房贷款来看，也正说明了这一点。同时，即使麻某不能成为其所购买房屋的所有者，经济上受到损失，孙某也可以通过出卖其房屋，赔偿麻某的损失，其是具有偿还能力的。因此，孙某不具有本案所称的非法占有麻某钱财的目的。

综上所述，孙某不具有诈骗罪犯罪构成中主观方面以非法占有为目的，骗取他人钱财的直接故意。

二、关于本案的客观要件

诈骗罪的客观方面，是采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财产的行为。朝阳区检察院在起诉书中认定孙某采取“虚构事实的方式骗取他人财产”这一客观要件。那么，到底什么是虚构事实呢?在本案中要构成犯罪的虚构事实到底是什么行为呢?所谓虚构事实，就是捏造根本不存在的事实，骗取受害人的信任。在具体到本案中，如果要构成房屋买卖诈骗罪，其虚构的事实必须是没有房屋的所有权这一事实，即本来没有房屋所有权，捏造了孙某具有房屋所有权这一事实从而骗取他人财产。而本案中，孙某并没有虚构或者隐瞒其没有房屋所有权这一事实，本案所有证据都表明孙某是出卖房屋的合法所有者，具有房屋的所有权，具有所有权的占有、使用、收益、处分四项权能，只是其处分权能受到了一定的限制，因房屋已设定抵押，不能享有完全的、自由的处分权。那么，本案中使用伪造的房产证的行为，是何种行为呢?我们认为，使用伪造的房产所有权证只能是隐瞒了完全处分权的事实。因为，从本案的所有证据及事实都表明，孙某是涉案房屋的合法所有者，具有所有权，并且已将房屋交付麻某使用，其并没有虚构或者隐瞒所有权这一事实，其所隐瞒的只是所有权处分权能存在瘕疵这一事实。因为，根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》及相关的法律规定，将设定抵押权的不动产出卖时，必须征得抵押权人同意，并且已设定抵押权的不动产所有权证上在他项权能上盖有“抵押”字样，购买者很容易识别出来房屋已设定了抵押，而不会轻易购买了。孙某仅仅是为了能将房屋顺利抵押给吴某，使用了伪造的房产证(此伪造的房产证的全部内容都与其真实的房产证相一致)，用以表明所出卖房屋不存在抵押权，其处分权上不存在瘕疵、有完全处分权。

三、孙某行为的性质应当认定为民事欺诈行为

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的、无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”从最高人民法院的这项司法解释可以看出，最高人民法院已将不动产物权中一房两卖、擅自抵押、故意隐瞒抵押事实等行为规定为民事欺诈行为。而本案中孙某的行为恰恰是隐瞒了其房屋已设定抵押的事实，将此房屋出卖给麻某，最终导致麻某无法实现合同目的，此行为正是最高人民法院的司法解释所规定的行为，因而，孙某行为的性质应当认定为民事欺诈行为。

四、孙某的欺诈行为使其与麻某形成了一种民事纠纷，应承担相应的民事责任。

孙某故意隐瞒其房屋已向农行杭州分行设定抵押的事实，将其房屋抵押给吴某，向其借款，在孙某不能还款时，吴某为实现抵押权，交孙某向其抵押的房屋出卖给麻某，并交麻某占有，由于农行杭州分行起诉孙某，导致所出卖的房屋被法院扣押冻结，使麻某未能取得房屋的所有权，故孙某与麻某形成了一种民事纠纷，应当承担民事责任，返还麻某已付购房款及利息并赔偿损失。

(第二轮辩护词)

综合公诉人的发言，可以概括成如下理由：孙某伪造了房产证，使被害人误认为孙某对房屋有买卖权，从而骗取了被害人的61万元巨款，构成诈骗罪。那么，孙某使用假房产证出卖房屋是否构成犯罪?辩护人认为不构成犯罪。

第一、假房产证的问题

孙某伪造房产证是事实。但这个假房产证的内容与真房产证的内容完全覆盖，一模一样。也就是说，假房产证说了一个真实的内容。即房屋是孙某的，这是不假的。就象和的身份证丢了，我造了一个和原来内容完全相同的身份证，来证明我的身份。显然，假的证件，没有虚构事实，而没有虚构事实，又怎么能犯诈骗罪。

第二、房屋的处分权问题

刚才，陈律师已经讲了处分权问题，在这里我作以补充。在举证中，公诉人举了房产管理部门的证明，证明本案房屋没有办抵押登记。根据《担保法》、《物权法》的规定，房屋作为不动产，抵押必须登记，没登记的抵押无效。因此，孙某的房屋没有设定抵押，她具有完整的所有权，也就是说完全可以处分房屋。至于欠银行30多万元的房贷，也不构成孙某处分权的瘕疵。因为，法律没有规定欠贷就不能处分财产。如果这样的话，多数的企业都不能出卖其产品，因为多数企业都欠银行的贷款。

第三、房屋不能过户，是否构成犯罪

公诉人讲：孙某使用假房产证交易房屋，导致不能过户，可以构成犯罪。不能过户就构成犯罪吗?不然。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：开发商将已抵押的房屋出售的行为归于欺诈。被抵押的房屋当然不能过户。开发商卖了抵押的房屋，房屋不能过户是欺诈。孙某卖了没有抵押的房屋，房屋没能过户，就是诈骗。中国是个法治社会，“法律面前人人平等”是我国法治的基本原则，开发商是欺诈，孙某也是欺诈。

第四、对被害人实施加害行为的责任问题

孙某将房屋抵押给某宾馆，交付了包括假房产证的所有材料。某宾馆后来行使抵押权，处分房屋。这时，孙某已对事态失去了控制。没有李某冒充孙某的男友、杜某冒充孙某本人签字，被害人就不可能上当买房。孙某不应对李某、杜某的行为承担法律责任。

第五、谁是被害人的问题

公诉人认定麻某父子是被害人，这是不对的。假设孙某构成犯罪，那么，本案的被害人也不是麻某父子。因为假房产证最初用于某宾馆的抵押，行为的对象是某宾馆。但某宾馆没有损失，而麻家又占有房屋，真正受损失的是银行。但截止到2016年11月份，银行的到期债务才一万余元，而借款合同是十五年期，所以也无所谓损失。

(第三轮辩护词)

我们现强调以下两点，提请法庭予以充分重视：

一、本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的精神，认定孙某的行为为民事行为，不能承担刑事责任。既然最高人民法院已将“故意隐瞒所售房屋已抵押的事实”认定为民事欺诈行为，这是立法者的立法行为，作为司法者只能予以执行。因而，法院应当认定孙某的行为只是民事行为，只能承担民事责任，而不能承担刑事责任。

二、孙某并没有虚构房屋所有权这一事实。如上所述，要构成房屋买卖的诈骗罪，客观要件只能是没有房屋的所有权，无中生有地捏造出具有房屋所有权这一行为。而本案中，所有证据都表明，孙某是此房屋的合法所有者，具有房屋的所有权，并没有捏造其具有房屋所有权这一事实，不能因为她只是隐瞒了此房屋已设定抵押这一事实就认定她构成犯罪。同时，孙某也没有虚构处分权，因为房屋没有抵押。

审判长、审判员，综上所述，我们认为，孙某主观上没有非法占有麻某的钱财的直接故意，客观上没有实施虚构或者隐瞒其没有所有权的行为，依法不构成诈骗罪，至于孙某的民事欺诈行为，应当由民法、民事诉讼法来调整，不应追究其刑事责任，请法庭以事实为根据，以法律为准绳，对孙某作出公正的判决。