福建省旅行社有限公司、刘某合同纠纷二审民事裁定书

审理法院：　福建省福州市中级人民法院

案　　号：　（2018）闽01民终9895号

案　　由：　合同纠纷

裁判日期： 2018年12月26日

上诉人（原审原告）：福建省某旅行社有限公司，住所地福建省福州市某区某路*号福建省某运输有限公司二楼客运旅游部，统一社会信用代码91350000158****42C。

法定代表人：卢某。

委托诉讼代理人：施孝英，福建合伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘春春，福建合伦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：刘某，男，1969年*月*日出生，汉族，住福建省福州市某区。

委托诉讼代理人：林明星，福建海山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施艺龙，福建海山律师事务所实习律师。

上诉人福建省某旅行社有限公司（以下简称”某旅行社”）因与被上诉人刘某合同纠纷一案，不服福州市某区人民法院（2018）闽0103民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

某旅行社上诉请求：1.撤销一审判决，改判为”被上诉人向上诉人支付营收款944627元以及逾期付款违约金（以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率标准从2014年8月16日起计至还款之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人尚欠上诉人营收款944627元，事实清楚，证据充分，一审对此不予认定，系认定事实错误，应依法予以纠正。（一）其中由被上诉人签名金额合计505215元的单据应依法予以采信。被上诉人有签名的单据时间从2014年5月31日起到8月16日止，金额累计505215元，其中，不但有刘某签名，还有翁某、被上诉人聘任并派驻到合作组织工作的陈某、王某，被上诉人方聘用的多名导游以及被上诉人刘某的合伙人陈某等人的签名，这些单据中还有多份备注有”省假日、省假日国旅、欢欢、欢欢假期为刘某应交的营收款”，故这些单据所证明的事实清楚，足以认定被刘某尚欠上诉人该505215元营收款的事实。（二）被上诉人没有签名金额合计439412元的其他部分单据也应当予以确认。（三）被上诉人在本案上诉过程中提交的”上诉状补充”中自认的营收款有881905元，应予确认，其在一审庭审中却辩称该”上诉状补充”自认的营收款数额系指双方合作组织共同的营收款数额，该辨解理由不能成立。二、一审判决以”双方未就合作期间的收支进行过结算……某旅行社……便诉至本院要求刘某一方……支付履行期间的全部营收款，缺乏依据”等为由，驳回上诉人诉请，系适用法律错误。三、一审的错误判决将损害上诉人的合法权益，使上诉人难以维权。上诉人提起本案诉讼，是因为被上诉人拒不将营收款支付给上诉人，也拒不与上诉人进行结算。被上诉人的这种消极行为，造成了双方无法进行结算，上诉人难以根据结算结果要求被上诉人支付盈利或承担亏损。

刘某辩称，一、本案基础法律关系是合伙关系，答辩人与上诉人均系平等的合伙人主体，上诉人无权直接要求另一合伙人向其支付所谓的”营收款”,本案并不具备分配合伙盈利或承担亏损的条件。二、上诉人在一审中诉称的”合伙模式”与事实不符，且与合伙基本法律特征相悖。三、上诉人并无证据证明答辩人尚欠其营收款，上诉人直接起诉答辩人要求支付营收款，没有任何合同或法律基础。

某旅行社向一审法院起诉请求：一、判令刘某支付营收款944627元以及逾期付款违约金（以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率标准，从2014年8月16日起计至还款之日止）；二、判令刘某支付原告律师费22000元；三、判令刘某承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月31日，某旅行社（甲方）刘某（乙方）间就贵安旅游专线项目合作签订了一份《旅游业务合作协议书》，约定：双方一致同意使用闽运旅游集散中心名号，业务操作以某旅行社展开，通过包括门店接收、同行对接、网络团购发布、启动某旅行社下属的八县分社运作、联系市区各某客票代理点等方式，共同对外宣传、承接贵安旅游专线业务，全面进行业务联合操作，主打贵安旅游专线上的各类旅游产品，共同打造一个旅游集散平台、一支过硬的业务操作队伍，以”收益共享、风险共担、一致对外”的联合模式，做大做强贵安旅游板块；双方共同制定营销方案，共担经营风险，共享效益成果；合作专线甲方授权翁某副总经理负责日常业务领导，乙方由刘某为代表，安排派驻相关业务人员；专线收入核定时所有收客收入纳入专线计算，以专线收客人数和约定的价格进行汇总计算；专线财务管理应按照集散中心的制度规定要求，做到收支两条线，账目日清月结，营收款项及时汇入甲方公账，接受公司财务监督；双方约定按五五分成的比例承担效益或亏损，按月核算，按月结清；合作期为2014年4月1日至2014年9月31日，如无异常情况，到期后自然延续半年；如产生违约，所造成的经济损失及影响由违约方承担。《旅游业务合作协议书》签订后，双方开展合作至2014年8月16日。2016年5月20日，某旅行社以刘某未向其支付营收款为由诉至本院。庭审中，某旅行社和刘某均认可双方未对《旅游业务合作协议书》履行期间的款项进行结算；某旅行社表示对履行期间某旅行社一方的营收款总额不清楚。某旅行社向一审法院提交2014年4月至8月的《福建闽运旅游集散中心——福建省某旅行社审核单》（以下简称《审核单》）共184张。2014年4月《审核单》29张，载明的”省假日”或”省假日国旅”营收款合计242775元，刘某签名0张。2014年5月《审核单》22张，载明的”省假日”或”省假日国旅”营收款合计195842元。刘某签名1张，签名的一张为”2014年5月31日水世界一日游”，该张载明的”省假日”营收款为690元。2014年6月《审核单》47张，载明的”欢欢”营收款合计154379元。刘某签名46张，未签名的一张为”2014年6月28日水世界一日游”。刘某签名的46张中，45张载明的”欢欢”营收款合计149785元，1张未列”欢欢”营收款。2014年7月《审核单》60张，载明的”欢欢”营收款合计263911元。刘某签名59张，未签名的一张为”2014年7月10日欢乐世界一日游”。刘某签名的59张中，57张载明的”欢欢”营收款合计262213元，2张未列”欢欢”营收款。2014年8月《审核单》26张，载明的”欢欢假期”营收款合计86205元。刘某签名10张，7张载明的”欢欢假期”营收款合计86205元，3张未列”欢欢”营收款。未签名的16张载明的”欢欢假期”营收款合计47230元，该金额已经汇总至”2014年8月1日至8月10日贵安专线一日游”，并经刘某签字。一审另查明：1.2014年6月10日，福建闽运旅游集散中心有限公司发文聘刘某为福建闽运旅游集散中心贵安专线运营总监。2.刘某曾在《贵安专线2014年8月5日交接清单（8月5日起用）》、《贵安专线2014年8月6日交接清单》、《2014年8月7日导游报团》上签名。前两张尾部有”备注：欢欢假期是指刘某团队”的字样，最后一张尾部有”备注：欢欢是指刘某团队”的字样。3.某旅行社因本案委托福建合伦律师事务所施孝英律师，支出律师代理费22000元。4.刘某因不服作出（2016）闽0103民初1841号民事判决，向福州市中级人民法院提起上诉，二审中向福州市中级人民法院提交了《上诉状补充》，内容为”一、营收款总金额为881905元。二、已付款519733元，仅是部分，还有其他付款没有计入收款情况表中。三、余额仅为10余万元未支付，并非411072。四、因时间太长，另有其他支付营收款往来的证据还未补齐，需向银行和相关人员调取，请法庭再给一个月期限收集完整证据”。4.陈某、王某曾各自向本院递交书面答辩状，辩称称其作为刘某的普通员工被安排到某旅行社工作，某旅行社向其发放过工资。

一审法院认为，某旅行社与刘某间签订的《旅游业务合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，其主要内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《旅游业务合作协议书》约定”专线财务管理应按照集散中心的制度规定要求，做到收支两条线，账目日清月结，营收款项及时汇入甲方公账，接受公司财务监督”，该约定是从财务管理的角度出发对双方取得的营收款项应当存入哪个账户所作的约定，并非约定某旅行社有权收取合同双方包括刘某一方在内的所有营收款项。刘某未将营收款项及时汇入某旅行社的账户确系构成违约。某旅行社可以依据《旅游业务合作协议书》关于”如产生违约，所造成的经济损失及影响由违约方承担”的约定，向刘某主张因未及时汇入营收款项而给某旅行社造成的经济损失。某旅行社也可以依据《旅游业务合作协议书》关于”双方约定按五五分成的比例承担效益或亏损，按月核算，按月结清”的约定，与刘某进行结算，要求刘某支付盈利或承担损失。《旅游业务合作协议书》约定”合作期为2014年4月1日至2014年9月31日”，而某旅行社于2016年5月20日提起诉讼，起诉时双方的合作期限早已届满。合作期限届满后，双方应就履行《旅游业务合作协议书》期间的收支进行结算，核实合作项目的盈亏情况，现双方未就合作期间的收支进行过结算，某旅行社甚至未对某旅行社一方的营收款项进行过统计，便诉至法院要求刘某一方按其诉称全额支付履行期间的全部营收款，缺乏依据，不予支持。另外，刘某虽在部分《核定单》上签字，但其中既包括了部分载明”省假日””省假日国旅””欢欢””欢欢假期”营收款的《核定单》，也包括了数张未列明上述单位营收款的《核定单》。结合刘某曾任福建闽运旅游集散中心贵安专线运营总监一职的事实，从刘某所签字的《核定单》的内容和范围看，不足以认定刘某作出了确认拖欠营收款项的意思表示。某旅行社诉请刘某向其支付违约金及因本案支出的律师费，亦缺乏依据，不予支持。

一审判决：驳回某旅行社的诉讼请求。案件受理费14426元，由某旅行社负担。

经审查，本院认为，某旅行社提起本案诉讼的诉请是判令刘某向其支付营收款944627元，并述称其诉请的依据是案涉《旅游业务合作协议书》关于”专线财务管理应按照集散中心的制度规定要求，做到收支两条线，账目日清月结，营收款项及时汇入甲方公账……”的约定。但本院注意到，前述条款仅是约定合作双方应及时将营收款项汇入某旅行社名下公账，并非约定某旅行社有权收取合作双方的所有营收款项，某旅行社诉请刘某支付款项仍应基于双方之间的合作盈亏结算结果。现某旅行社与刘某在合作期满后并未就合作期间的收支盈亏情况进行结算，某旅行社甚至未对自己一方的营收款进行统计，某旅行社诉请刘某向其支付全部营收款，并不能明确诉请的款项性质，其应在明确诉请后另行主张。另需说明的是，前述协议条款系合作双方关于合作营收款项汇付行为的约定，单独针对款项汇付行为而提起的诉讼，不具有可诉性，当事人应通过诉讼过程中的行为保全方式予以解决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：

一、撤销福州市某区人民法院（2018）闽0103民初359号民事判决；

二、驳回福建省某旅行社的起诉。

一审案件受理费14426元，退还某旅行社；某旅行社预交的二审案件受理费14426元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　吴　华

审判员　陈　辉

审判员　林星星

二〇一八年十二月二十六日

法官助理　陈　曦