北京市高级人民法院
行政判决书
（2005）高行终字第313号
上诉人（一审原告）姜堰市荣昌食品添加剂有限公司，住所地江苏省姜堰市娄庄镇人民路52号。
法定代表人朱学根，经理。
委托代理人刘小飞，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人姚欢庆，男34岁，汉族，中国人民大学法学院教师，住北京市海淀区碧水云天颐园7号楼2单元901号。
被上诉人（一审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法宝代表人侯林，主任。
委托代理人郭维维，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人乔烨宏，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
被上诉人（一审第三人）江苏新星食品添加剂有限公司，住所地江苏省姜堰市白米镇曹新路3号。
法宝代表人张顺荣，董事长。
委托代理人许炜，江苏泰州公清律师事务所律师。
上诉人姜堰市荣昌食品添加剂有限公司（以下简称荣昌公司）因商标管理行政裁决案，不服北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第434号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荣昌公司的委托代理人刘晓飞、姚欢庆；被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的委托代理人郭维维、乔烨宏；被上诉人江苏新星食品添加剂有限公司（以下简称新星公司）的委托代理人许炜到庭参加了诉讼。现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理认为，商标评审委员会根据新星公司针对荣昌公司已经注册的第1128380号“新星”商标提出的撤销注册不当申请，依法作出的商评字[2004]第5697号关于第1128380号“新星”商标争议裁定，认定的主要事实清楚，适用法律正确；荣昌公司请求撤销争议裁定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，因此判决驳回荣昌公司的诉讼请求。
荣昌公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，撤销商标评审委员会作出的行政裁决。主要理由是：第一、一审法院认定事实错误。包括争议的“新星”商标与引证的“新星”商标核定使用商品不构成类似商品；二商标亦不构成近似；第二、一审判决和商标评审委员会适用法律错误。主要是引用了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第31条；第三、商标评审委员会的行政裁决违反了法定程序。主要是商标评审委员会未向荣昌公司送达合议组的人员名单和裁决文书及行政程序中让不具有商标代理人资质的律师进行代理等。
商标评审委员会答辩称：该委员会作出的裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审判决正确，应当予以维持。
新星公司没有提交书面的答辩意见。
经审理查明，新星公司的前身，即姜堰市新星食品添加剂厂（以下简称新星厂）于1996年10月21日向国家工商行政管理总局申请注册“新星”商标，1997年10月28日被核准注册，注册号为1122210，核定使用商品为“食品添加剂”（以下简称引证商标）。该商标为文字加图形商标，文字为汉字“新星”，文字下方是“新星”的汉语拼音，该汉字和拼音位于一半圆弧线下方，汉语拼音呈弧形，与弧线构成一个圆形（见附图一）。1996年11月11日，荣昌公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“新星”商标，1997年11月21日被核准注册，注册号为1128380，核定使用商品为“食用香精、香料”（以下简称争议商标）。该商标为文字加图形商标，文字为汉字“新星”，文字下方是“新星”的汉语拼音，该汉字和拼音位于一椭圆中间，一五角星位于该椭圆形正上方，五角星一半在椭圆形内，一半在椭圆形外（见附图二）。1998年3月，新星厂针对争议商标，向商标评审委员会提出撤销商标注册不当申请，主要理由是争议商标与引证商标指定使用的商品属于相同商品，二者名称相同，图形近似，引证商标在先提出申请，在先获准注册，荣昌公司申请注册争议商标违反诚实信用原则，属于恶意。后又补充提交意见，认为争议商标的注册违反了《商标法》第31条的规定，即“申请商标注册不得损害他人现有得在先权力，也不得以不正当手段抢先注册他人已使用并有一定影响的商标”。因此，请求商标评审委员会撤销1128380号注册商标，并向评委提交了28份证据，用以证明自己的主张。荣昌公司认为，争议商标使用商品的类别为“食用香精、香料”而引证商标使用商品类别为“食品添加剂”，二者类别不同；争议商标图形为荣昌公司独立构思完成，与引证商标图形有着明显的区别。因此，请求商标评审委员会依法维护荣昌公司的合法权益。
商标评审委员会审理认为，新星公司未能提供证据证明其在食品添加剂商品上使用的“新星”商标在荣昌公司申请注册争议商标时“已经产生一定影响”，故荣昌公司注册争议商标的行为并未违反现行《商标法》第31条的规定；争议商标指定使用的“食用香精、香料”商品与引证商标指定使用的“食品添加剂”商品的用途、销售渠道、消费对象接近，属于类似商品，争议商标与引证商标的汉字、拼音完全相同，图形造型接近，两商标指定使用在食用香精、香料与食品添加剂商品上容易引起消费者的混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标。
鉴于以上理由，2004年11月1日，商标评审委员会根据《商标法》第31条、第41条第三款、第43条及《中华人民共和国商标法实施条例》第28条的规定，作出商评字[2004]第5697号关于第1128380号“新星”商标争议裁定书，对“新星”商标在“食用香精、香料”商品上的注册予以撤销。
荣昌公司对该商标争议裁定书不服，遂向一审法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销商标评审委员会作出的第5697号商标争议裁定书。
本案一审期间，商标评审委员会向一审法院提交的证据有：商品字[2004]第5697号争议裁定书以及送达记录、争议商标与引证商标的电子档案、答辩通知书、证据交换通知书及商标评审案件审理人员告知书、新星公司在行政程序中提交的全部证据材料、荣昌公司在行政程序中提交的全部证据材料等。
荣昌公司向一审法院提交的证据有：荣昌公司的企业法人营业执照和法定代表人身份证明、《类似商品和服务区分表》、举报引证商标侵权的材料、姜堰市工商行政管理局函件、江苏省宁海商标事务所邮寄给荣昌公司的信封、商标公报及查询资料等。
新星公司未向一审法院提交证据。
前述证据已随案移交本院。经本院审查核实，一审法院对本案各方当事人提交的上述证据的审查认定无误。
本院认为：商标的最基本的作用是表示商品或者服务的出处。因此，《商标法》规定，申请注册商标，不能同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者相近似。判断是否属于类似商品，应当考察商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是否相同，或者相关公众是否一般都认为其存在特定联系，是否容易造成相关公众的混淆、误认。因此，判断商品是否类似，应当具问题具体分析，不能仅仅依靠《类似商品和服务区分表》进行机械的判断。
具体到本案，荣昌公司申请注册的“新星”商标指定使用的商品是“食用香精、香料”，引证商标指定使用的商品是“食品添加剂”，就一般公众而言，二种商品在用途、销售渠道、消费群体等方面接近，属于类似商品。商标评审委员会在此问题上的认定是正确的。
将争议商标与引证商标进行比较，二者均由汉字、拼音及图形构成，从相关公众的一般注意力角度，二商标中的汉字和拼音部分是商标的主要部分。二商标的主要部分均为汉字“新星”和拼音“XINXING”，图形虽有差异，但是造型接近，因此，容易引起消费者的混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标。由于引证商标的申请和注册均早于争议商标，因此，商标评审委员员会作出争议裁定书，撤销争议商标在“食用香精、香料”商品上的注册是正确的。
在行政程序中，商标评审委员会未直接将《商标评审人员告知书》和争议裁定书送达给荣昌公司。但是，荣昌公司通过其它途径取得了《商标评审人员告知书》和争议裁定书，而且在商标评审期间已经陈述了意见，并完成了举证，针对争议裁定书在法定期限内向法院提起了行政诉讼。在一审法院审理阶段，荣昌公司确认未发现商标评审人员存在应当回避的情形。故商标评审委员会的上述行政程序瑕疵未侵害荣昌公司的合法权益。
关于荣昌公司所称新星公司在商标评审阶段的委托代理人不具有商标代理人资质一节，因代理人资格问题与荣昌公司无关，本院不予评述。
综上，商标评审委员会作出的商评字[2004]第5697号关于第1128380号“新星”商标争议裁定书，主要证据充分，适用法律正确。一审法院判决驳回荣昌公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审诉讼费1000元由上诉人姜堰市荣昌食品添加剂有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛尚民
代理审判员 景 滔
代理审判员 任全胜
二00五年九月二十日
书 记 员 王 芳
(本文均为化名)
-
律师姓名：周翔宇
-
执业律所：泰州公清律师事务所
-
职 务：主办律师
-
执业证号：10102*********
-
服务地区：江苏-泰州
-
地 址：姜堰市姜堰大道729－3号（法院西侧）