代 理 词

尊敬的审判长：

受原告毛*的委托，河南中丰律师事务所指派律师马晓民担任委托人的代理人，代理委托人诉被告滑县**镇政府、**政府及第三人毛**行政诉讼一案。根据证据材料并结合开庭情况，代理人认为二被告认定的事实错误、证据不足，适用法律错误并违反法定程序，依法应撤销二被告作出的《处理决定书》及《行政复议决定书》。代理人发表如下意见供合议庭参考：

一、二被告认定的事实错误、证据不足，第三人毛**不是争议宅基地使用权人。

1、2016年8月16日，（复议机关编号P11页）原支书毛**、原村长毛**及会计毛**出具的《证明材料》显示，“年满16周岁的男性可划给宅基地一处...以户主名义为代表”、“原有宅基地不够二分半可划新宅院一处”、“规定从1975年--1995年有效”。该《证明材料》证明，当时的***村村委会规定的宅基地的划分条件、方式以及规定的期限等，1982年毛**的大儿子毛**只有三岁，其申请宅基地时的自己的家庭情况明显不符合规定。

2001年《常住人口登记表》及1999年《常住人口登记表》显示，原告与毛**在同一个户口上，毛**为该户的户主。（P10页）1985年的《宅院契约》是以户主毛**的名义颁发的，契约上有毛**的签字。结合毛**等证人出具的《证明材料》证明，该宅院契约并不是给毛**个人的，而是给以毛**户主为代表的毛家大家庭的。

更令人费解的是，被告滑县**镇政府于2014年8月14日曾经做出过一份《处理决定书》，显示毛**不是争议宅基地的使用权人，该《处理决定书》有滑县**镇政府同区委书记、综治信访主任刘**、区长杨**等领导参与调解，内容真实有效。而被告滑县**镇政府于2016年8月22日做出的第001号《处理决定书》与该《处理决定书》依据的材料基本相同，内容却截然相反，被告滑县**镇政府至今没有提供合理的解释。（1.行政法诚实守信原则：行政机关对信息真实性负责；保护公民信赖利益，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。2.具体行政行为：是法律行为；是对特定人、特定事的处理；是单方行政职权行为；是外部性处理行为。3.具体行政行为的成立：主体，是享有行政职权的行政机关；内容，是向对方当事人作出具有效果意思的表示；程序，按规定的时间和方式送达。）

2、被告提供的证据不符合证据的三性，且证据之间相互矛盾，不能作为定案的依据。

①、被告递交毛**的述说材料前后矛盾。（P1页）其《宅基地确权申请书》中事实与理由部分显示，“因兄弟三人宅院少...需申请宅院一处，当时申请人有男孩两个，已够条件再申请宅院一处...于是申请人于1982年向村两委提交申请两处宅院的申请书”、“两个宅院使用权属于申请人所有，任何人无可争议”等等，其递交的《行政复议答辩书》有相同的表述。按毛**所述，申请两处宅院时的用途为毛家大家庭与自家小家庭使用，但《宅院契约》颁发后，二处宅基地的使用权却全部变成其自家所有，毛**的表述前后矛盾、不能自圆其说，其意图明显是想霸占两处宅院归个人使用。

当时村里的空闲地较多，如果按毛**所述，按毛家的条件，毛家完全可以申请三、四处宅基地，为什么却仅申请二处，同时把较大的一处寨河院分给毛**呢，这一点也可以印证毛**的表述不真实。

②、《宅院契约》的真实性无异议，但与本案无关联，不能证明争议宅基地的使用权人。第一，《宅院契约》显示为“划给户主毛**”，可是被告未能提供毛**的宅基地申请书及村委会等组织的会议记录，无法佐证二处宅基地是划给毛**个人使用，还是划给以毛**户主为代表的毛家使用，但是原告的证据可以证明是划给以毛**户主为代表的毛家使用的；第二，被告未能提供《宅基地使用权证》，不能证明该宅基地的使用权人，待证事项不明，而《宅院契约》仅仅是村委会出具的文书，根据《土地管理法》第62条第三款规定，“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”，村委会是无权审核、批准宅基地的；第三，划分宅基地需要经过严格的程序，被告却未能提供《土地登记申请表》、《地籍调查表》、《土地登记审批表》以及《土地登记卡》等证据。

③、（P21页）***村委会于2013年5月9日出具的《证明》不真实，与本案无关联。该证明无出具人的签字，无“知情人”的姓名与签字，且该证明已经被（P22页）***村委会毛**于2015年1月28日出具的《证明》作废掉。

④、证人巫**的证言不真实，与毛**的表述不一致。（P24页）2013年元月8日《证明》显示，划宅基地人为毛**、毛**、毛**、毛**等人，未显示有巫永华参与，而（P27页）证言与（P37页）调查谈话笔录中显示，巫**参与划分宅基地，两者相互矛盾；巫**调查谈话笔录中显示两处宅院均是划给毛**的，与毛**的前述不一致，且该调查谈话笔录的形式不符合规定，对其真实性有异议。

（P23页）2014年10月28日毛**四人的《证明》为虚假证明，毛**、毛**、毛**等人重新出具证明显示，对上述《证明》不知情，从未出具过该证明材料。

⑤、显示为毛**与毛**的录音光盘内容不真实，与本案无关联。是否有原始载体，是否存在删减、修改等，是何人制作，该录音是否为此二人的声音，此二人是否承认光盘内容等均未得到证实，若二人已不在世，那么（P26页）《证明》中的说合人有毛海泉等六人，光盘中为何没有其他四人的证言。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条规定“当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。”

⑥、（P37-42页）的四份《调查谈话笔录》内容不真实、制作程序不合法。笔录的调查人均为王**一人，未表明其身份，且没有记录人姓名，四份笔录的笔迹也不一致；询问完毕后，询问人、记录人未签名确认；按笔录的书写规范，“以上和我说的一样”应为被询问人签写，且该字样不构成笔录的询问内容；笔录为多页的，每一页均需有被询问人签字或摁手印。

（P43-47页）的五份《调查谈话笔录》制作程序不合法。笔录调查人的身份不明确；询问完毕后，询问人、记录人未签名确认；有多个被询问人时，违反规定未单独进行询问。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条第（四）项规定“被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章”。

综上，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条规定“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（七）其他证人的证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言”，第71条规定“下列证据不能单独作为定案依据：（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言”，被告提供的证人证言的效力低于原告提供的，且不能单独作为证据使用。根据该法第55、56、57条规定，被告提供的证据不真实、不合法，依法不能作为证据使用。

3、原告承认1991年分家的事实，原告分得争议的宅院，毛**家庭人口较多，分得较大的寨河院，但是分家时其二个姑姑与妹妹均不在场，对分家的事宜不知情。1991年其二个姑姑均已出嫁，妹妹21岁，按照当时农村的风俗习惯，分家时是不会让除长辈女性外的其他女性成员参与的，更不会发生原告的大姑与二姑碰巧一起回娘家时，一起遇见分家之事，这种概率的可能性几乎为零。因家庭矛盾等原因，原告与二姑毛**不睦，代理人认为毛**笔录的内容不真实，假设分家时大姑也在场，为何没有目不识丁的大姑的笔录呢。

4、退一步讲，假设1991年分家时，毛**因照顾原告而分得争议的宅院，那么该宅院分给毛**是附条件的分配，但该分配已在1998年被改变。原告提供的毛**、毛**的证言证明：原告的父亲于1998年去世后，原告便居住在争议的宅院，原告与毛**经同村人共同说合，由毛**照顾原告，原告百年后居住的宅院归毛**使用。

二、被告滑县**镇政府违反法定程序。

1、被告滑县**镇政府做出的受理决定超出法定期限。被告滑县**镇政府于2015年11月17日收到毛**递交的《宅基地确权申请书》，应该在七个工作日内做出是否受理的决定，但是被告却在11月30日第九个工作日做出受理决定，已经超出法定期限。根据《土地权属争议调查处理办法》第13条规定，“对申请人提出的土地权属争议的申请，国土資源行政主管部门应当依照本办法第十条的规定进行审查，并在收到申请书之日起7个工作日内提出是否受理的意见”，被告明显违反法定程序。

2、被告滑县**镇政府申请延期至2016年8月24日作出处理决定，《处理决定书》的落款日期为2016年8月22日，表面上看是在规定的期限内作出的，实际上被告已经违反程序无故推迟了作出日期。如果被告在2016年8月22日作出处理决定，那么作出决定书之前的程序包括调解、和解等，应该已经进行完毕了，但是（P53-54页）对原告与毛**的调查谈话笔录的日期为2016年9月6日，（P59-60页）送达回证的日期分别为2016年9月12日、13日，均在延期日2016年8月24日之后，被告向滑县政府与法院递交的二份《答辩状》上也显示，对双方进行调解、和解未果后才出具处理决定的。因此，代理人认为被告滑县**镇政府作出《处理决定书》的落款日期不真实，未按规定的日期送达当事人，被告已违反法定程序。

三、二被告适用法律错误。

1、《土地权属争议调查处理办法》第3条之规定为原则性规定，应穷尽规则后才可使用；该法第21条规定，“对当事人提供的证据材料，国土资源行政主管部门应当查证属实，方可作为认定事实的依据”，二被告违反法律规定查证属实，未做到从实际出发，尊重历史，面对现实。

根据《土地权属争议调查处理办法》第32条规定，“在土地权属争议调查处理过程中，国土资源行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇斯舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分”、《土地管理法》第84条规定；“土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分”，国土资源行政主管部门未按法定程序对当事人提供的证据材料进行查证，不能作为定案的依据，若其工作人员存在玩忽职守等现象，依法应予追究责任。

2、根据《土地管理法》第62条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”、《河南省农村宅基地用地管理办法》第12条规定，“农村居民建住宅，应一户一处按规定的标准用地”。毛**申请宅基地时，自家使用的宅基地应按一处宅基地的标准用地，之所以能够批准二处宅基地，是以毛**户主为代表提出申请，批给毛家大家庭的。被告也未能提供河南省关于宅基地使用标准的证据，不能证明毛**申请的宅基地是否符合规定的使用标准，属于举证不能。

《河南省农村宅基地用地管理办法》第12条规定，“一九八二年七月二十三日《河南省村镇建房用地管理实施办法》实施前已占用的宅基地，每户面积超过规定标准一倍以内而又不便调整的，经当地县级人民政府批准，按实际面积确定使用权”，《河南省村镇建房用地管理实施办法》第10条第3项规定，“社员建房每户（按平均五口人计算，下同）规划用地限额，平原地区，平均每户建房规划用地不得超过二分半”，1982年毛**申请宅基地时，自己的家庭成员为5口人，法律规定不得超过二分半（167平米），根本不符合再批准二处宅基地的条件，其申请自家用宅基地于法无据。

3、根据《河南省农村宅基地用地管理办法》第8条规定，“具备下列条件之一的，可以申请宅基用地：(一)农村居民户无宅基地的；(二)农村居民户除身边留一子女外，其他成年子女确需另立门户而已有的宅基地低于分户标准的”、第9条规定，“有下列情况之一的，不得安排宅基地用地：(二)违反计划生育规定超生的；(五)年龄未满十八周岁的”，以及《土地管理法》第62条第三款的规定，毛**于1982年申请宅基地时，超生的子女均未满18周岁，不论是依据法律规定还是前述的村规民约，毛**均不符合安排宅基地的条件，而且被告认定毛**是争议宅基地的使用权人，未经法定程序审核、批准，被告的处理决定无法律依据。

四、二被告应为共同被告，受诉法院有管辖权。

《行政诉讼法》第26条与《行政诉讼法司法解释》第7条均规定，“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”。《行政诉讼法》第18条规定，“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖”。

综上所述，被告认定的事实错误、适用法律错误并违反法定程序，且主要证据不足，作出行政裁决所依据的证据不能形成完整证据链，所作出的《决定书》没有事实与法律依据。根据《行政诉讼法》第70条规定，对该处理决定应予撤销。原告请求贵院查明本案事实，依法支持原告的诉讼请求。

以上代理意见，望合议庭予以考虑！

代理人：马晓民

2017年2月8日