代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

受原告李**的委托，河南中丰律师事务所指派律师马晓民担任其代理人，代理委托人诉被告安阳市**区人民政府（被告1）、安阳市人民政府（被告2）及第三人张*行政裁决纠纷诉讼一案。代理人认为被告认定的事实与法律适用错误，并违反法定程序，依法应撤销二被告作出的《处理决定书》与《复议决定书》，现发表如下意见供参考：

一、被告1认定的事实错误。

1、苏**出具的《证明》不真实，被告1依此勘测现场后做出的结论错误。

①、第三人张*《土地房产所有证》上苏**的签字，与苏**于1999年10月13日出具的《证明》中的签字及身份证复印件上的签字均不一致，且苏景明从未出庭作证，不能证明是苏**本人书写，也没有李**、燕**等知情人的证言予以佐证，以及其他证人也未出庭作证，因此被告1无法证实该《证明》的真实性。

②、被告1系偷换概念，现场勘测与张*《土地房产所有证》上所示位置严重不符合。

张*《土地房产所有证》上明确显示为“地基长宽尺度”，被告勘测的却非地基。从字面上理解，地基长宽尺度一栏中的“东宽”、“北宽”，系指地基东面、北面的长宽尺寸，字面上根本不显示“北头、南头”，更不显示“向东”，即使没有读过书的人也不会理解为“北头向东、南头向东”。本案事实为，在1951年给第三人张*颁发《土地房产所有证》时，其南屋（上房）只有二间，东边的一间为空地尚未盖房，《土地房产所有证》显示的“地基长宽尺度”为南屋东头未盖的那一间的东边与北边的长宽尺寸。原告附图四张，明确显示从1966年前至今，原告与第三人双方的土地、房屋变化情况，印证第三人趁原告长期不在家居住的情况下，逐步侵占原告宅基地的事实。

上述说明，被告1在现场勘测的不是第三人《土地房产所有证》中地基的尺寸，勘测位置错误，勘测的尺寸与本案无关联。

③、第三人的《土地房产所有证》中地基四至显示为：东至李、西至公地、南至王、北至路，其土地东边、南边均有使用权人，但是被告1却置第三人向东侵占原告几十平米的土地于不顾，不予确权。按照被告1的逻辑思维，假设地基长宽尺度一栏中的“东宽一丈一尺三寸五”、“北宽六尺三寸五”，是以第三人东屋后墙为基准向东测量，南头向东有一丈一尺三寸五、北头向东有六尺三寸五，这个尺寸理应比第三人北边的路（六尺三寸五）更宽，那么第三人的《土地房产所有证》的四至中连借用南边王家的滴水檐都在备注中显示，为什么却不显示第三人东面为路？而且第三人的《土地房产所有证》中显示为“东至李”，即东面为原告家，并未显示有所谓的“路”。事实上第三人的东边也是紧邻原告家而不是路，所以这个假设是不成立的。上述假设可以看出，原告要求处理的对象具体、明确，安阳县判决书、安阳市中级法院判决书、河南省高级法院裁定书均予以认可，被告2作出的《复议决定书》也给予认可。因此，被告1作出的《处理决定书》仍以处理对象不明确为由系认定的事实错误，是不积极履行法定职责的表现，是对司法裁判的藐视。

根据《行政诉讼法》第71条之规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”，被告1未对权属作出明确、具体的确权，而是以同一的事实和理由驳回原告的请求，作出与原行政行为基本相同的行政行为，被告1的行为违反法律规定，请求贵院予以纠正。

3、被告1提供的《询问笔录》制作程序不合法，现场勘测程序不合法。 ①、询问笔录应当有二名工作人员在场，笔录上显示的为两个人，实际只有一人询问并记录，从2016年11月30日、2017年3月2日的、2017年6月13日《询问笔录》的签字可以明显看出为同一人所签；从2016年6月27日、2016年12月12日、2016年12月30日、2017年1月4日、2017年6月13日《询问笔录》可以看出，询问完毕后，询问人、记录人未签名确认；笔录为多页的，每一页均需有被询问人签字或摁手印，但是从2016年6月27日、2016年12月12日、2017年6月13日《询问笔录》可以看出，没有被询问人的签字或摁手印。

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条第（四）项规定：“被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章”。

②、被告1对争议的土地进行现场勘测时，应当通知却未通知原告到场见证，勘测记录无原告的签字确认，原告对此事不知情。被告1擅自作出的勘测不符合法律规定，原告对该勘测结果不认可。

4、房屋与土地同属于不动产，根据《物权法》第9条规定（不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外），不动产物权变动以登记为生效要件。本案中，原告自1999年起就开始主张土地权属，张景文及其子孙在明知该土地存在权属纠纷、未确权的情况下，故意把争议土地上的房产转让给亲属，但未按法律规定对土地使用权进行变更登记，即使受赠人取得房屋所有权证（张**的建设用地规划证已经被撤销，其取得《房屋所有权证》的效力处于待定状态），但其并未取得土地使用权证，该土地使用权人仍未改变。被告1仅以连法律效力都不确定的《房屋所有权证》认定“原告与第三人之间的土地权属争议没有现实基础”，并依此驳回原告的确权申请，没有任何事实与法律依据。

5、原告与第三人之间的土地权属纠纷，有双方的土地权属证明文书，目前该文书并未随着法律的不断更新而变更或废止，在没有新的证书取代的情况下，双方的证书依然合法有效，被告1应当尊重历史，但被告1片面的认为已经变更或废止，没有事实与法律依据。退一步讲，假设以前的土地权属证明文书作废，但是双方在原来的基础上占有的面积与四至是不会自动改变的，在没有新的权属证明文书时，被告1应当以原来的权属证明文书显示的四至与面积作为参考依据，而不能以现在实际占有的面积去推断以前的面积，更不能把第三人恶意侵占原告的宅基地作为合法的行为。

二、被告1违反法定程序，做出受理决定的时间超出法定期限。

被告1于2016年6月20日收到安阳县人民法院的《执行通知书》，2016年6月21日**区国土资源局*局长也批示过“依法确权”的文件处理笺，被告1应该在七个工作日内做出是否受理的决定，但是被告1却在2017年1月4日做出受理决定，超出法定期限。根据《土地权属争议调查处理办法》第13条规定：“对原告提出的土地权属争议的申请，国土資源行政主管部门应当依照本办法第十条的规定进行审查，并在收到申请书之日起7个工作日内提出是否受理的意见”，被告1明显违反法定程序。

三、被告1适用法律错误，驳回原告的确权申请没有法律依据。

1、《土地权属争议调查处理办法》第10条规定：“申请调查处理土地权属争议的，应当符合下列条件：（一）原告与争议的土地有直接利害关系；（二）有明确的请求处理对象、具体的处理请求和事实根据”。被告1认为原告不符合该条规定驳回原告的确权申请系适用法律错误，安阳县人民法院作出的（2015）安行初字第00*号判决书与被告2作出的《复议决定书》已经根据上述法条予以认定，且（2015）安行初字第00*号判决书被安阳市中级法院、河南省高级法院维持认定。生效的裁判文书可印证，被告1适用的法律错误。

2、被告1断章取义的引用《物权法》第147条、《房地产管理法》第32条，系适用法律错误。上述法条指正常处分地上的房产、建筑物时，土地使用权不用再另行处分，比如另行对土地进行买卖、赠与等，但是并未规定不用变更登记。而《物权法》第9条明文规定，不动产物权变动以登记为生效要件。因此，根据《物权法》第9条的规定，在土地权属未进行变更登记前，土地的使用权人仍为第三人。

3、《土地权属争议调查处理办法》第3条之规定为原则性规定，应穷尽规则后才可使用，且被告1违反该法律规定，未做到从实际出发，尊重历史，面对现实。

原告从2014年10月开始向被告1提出确权申请，被告1却不履行法定职权不予确权。原告起诉被告1，经过一审、二审裁判后，法院责令被告1依法予以确权，被告1于2016年申请再审也被驳回，但是被告1仍拒不履行义务。被告1适用法律错误，驳回原告的确权申请没有法律依据。

四、被告2已经发现《处理决定书》存在错误，理应驳回，《复议决定书》维持被告1的决定错误。

1、被告2认为被告1具有处理本案的法定职权，应当依法履行法律赋予的职权，但被告1作出的《处理决定书》不伦不类，没有对使用权作出具体、明确的决定，致使本案久拖不决，土地使用权长期处于权属不明确的状态，被告2应当依法予纠正。

2、既然被告2明知被告1主张原告请求处理的对象不明确的理由不能成立，那么被告2应当驳回被告1的《处理决定书》并责令其重新作出处理决定，或者直接改变被告1的处理决定，但是被告2在没有作出前述决定时却提前作出“重新处理仍不能改变驳回的结果”的决定，该决定直接承认了被告1的错误决定，严重侵害了原告的权利，同时对明知错误的决定予以维持，严重违反法律规定。

根据《行政复议法》第28条第（一）、（二）项及《行政复议法实施条例》第42条、43条之规定，被告1不履行法定职责，且认定的事实错误、适用法律错误并违反法定程序，被告2的维持决定错误。根据《行政复议法》第28条第（三）项之规定，被告2应当纠正被告1的错误决定。

3、被告2作出的《听证笔录》不符合法律规定，不能作为证据使用。笔录上显示原告参加听证会，原告当庭也承认参加该听证会，但是该笔录却不显示有原告签字确认的字样。如果是原告拒绝签字，那么《听证笔录》的制作者应该在笔录中注明，遗憾的是这些内容均不显示。

4、土地确权程序中不存在被申请人是否适格的问题，是否适格的问题仅体现在申请人一方，《民事诉讼法》中也没有对被告是否适格的规定，被告2以土地确权程序中被申请人不适格作为理由之一维持被告1的决定，没有法律依据。

综上所述，被告1不履行法定职权，认定的事实错误、适用法律错误并违反法定程序，被告1未对原告的确权申请作出明确、具体的确权决定，其驳回原告的确权申请也没有任何法律依据；被告2维持被告1的决定错误，违反法律规定。二被告作出行政裁决所依据的证据不能形成完整的证据链，所作出的《处理决定书》与《复议决定书》没有事实与法律依据，根据《行政诉讼法》第70条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》90条第三款、91条之规定，对二被告的处理决定撤销的同时责令二被告重新作出行政行为，并按《行政诉讼法》第96条规定进行处罚。原告请求贵院查明本案事实，依法支持原告的诉讼请求。

以上代理意见，望合议庭予以考虑！

代理人： 马晓民

2018年4月20日