江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）苏03民终2163号

上诉人（原审原告）：张某某，女，1977年7月27日生，汉族，工人，住徐州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：刘志云，江苏天根律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王祥，江苏天根律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州某某置业有限公司，住所地徐州经济技术开发区。

法定代表人：刘某某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵春祥，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。

上诉人张某某因与被上诉人徐州某某置业有限公司（以下简称被告）商品房销售合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某某及其委托诉讼代理人刘志云，被上诉人被告的委托诉讼代理人赵春祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张某某上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间无真实的商品房买卖合同法律关系，系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》，形式上有合法有效并实际履行的商品房买卖合同法律关系。2012年1月20日上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，2014年12月3日，被上诉人向上诉人开具了销售不动产统一发票，上诉人于2014年12月17日办理涉案房屋房权证。形式上，上诉人与被上诉人有合法有效并实际履行的商品房买卖合同法律关系，被上诉人交付的房屋存在没有通水、通电，不具备上房条件等违约或者质量问题，被上诉人应当按照合同约定和法律规定进行修复和赔偿。2、上诉人与案外人徐州某某建设工程有限公司（黄某某）之间签订的《借款合同》不影响上诉人与被上诉人的《商品房买卖合同》的法律效力。本案中，案外人徐州某某建设工程有限公司（黄某某）通过实际履行商品房买卖合同的行为，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金转化为已付购房款并经对账清算，实际上是对涉案商品房买卖合同效力的认可或者追认，符合最高院最新判例认定。故被上诉人应当按照商品房买卖合同履行相关义务并承担相关责任。二、涉案房屋是否存在没有通水电的情况是本案的争议焦点，一审法院未能查明事实即判决驳回上诉人的诉请，违反法律程序，无事实及法律依据。事实上，上诉人已经取得涉案房屋所有权，上诉人作为涉案房屋所有权人是以物权人的身份提起诉讼，要求被上诉人就涉案房屋存在没有水电的情况进行处理，对涉案房屋进行维修，并赔偿上诉人的损失。在庭审中，上诉人已经向一审法院申请查明涉案房屋是否存在没有水电的情况，并向一审法院书面申请现场调查取证，但是，一审法院在未经调查核实的情况下，即判决驳回上诉人的全部诉请，不但无事实和法律依据，而且在法律程序上存在问题，侵害上诉人的实体权利。

被告辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律和程序均正确无误。涉案房屋的买卖合同系名为买卖实为抵押性质，上诉人与案外人黄某某的借贷关系以涉案房屋作为抵押，上诉人以此为由曾在一审法院以借贷关系进行诉讼，并提供了借贷的证据，各方无异议，后又撤诉。对于涉案房屋，上诉人至今没有缴纳购房款，上诉人与被上诉人之间没有真实的商品房买卖关系。因此上诉人以购房人的名义和商品房买卖合同关系提出的诉讼请求不成立。二、上诉人与被上诉人办理涉案房屋产权证书，并不改变上诉人与案外人黄某某之间的借贷关系和涉案房屋作为抵押物的关系，被上诉人完全是出于好意帮助上诉人最大限度地挽回损失。上诉人与被上诉人之间的关系符合以房抵债的关系，2012年1月20日签订的商品房买卖合同中约定的权利义务对被上诉人与上诉人和案外人黄某某各方均无约束力。各方没有按买卖合同约定履行，上诉人主观上没有购房的意愿。因此，上诉人以商品房买卖关系要求被上诉人承担违约金，无法律和事实依据。三、涉案房屋验收合格无质量问题。涉案房屋于2011年12月16日即已通过竣工验收备案，具备了交付条件，涉案房屋验收合格，上诉人在无异议情况下接收了现房，合同第十四条约定的水电是基础设施和公共配套。现在涉案房屋所在楼宇的宾馆和饭店正常营业，水电齐全，涉案房屋是商业办公住宅，上诉人以住宅的标准作为涉案房屋的标准错误。上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。四、上诉人和案外人黄某某之间的借贷关系并没有经过清算，根据（2013）开民初字1917号案件以及双方举证的证据材料可知，上诉人借给案外人黄某某200万元，本案原审中也确认该事实，原审之中举证黄某某已经偿还上诉人112.8万元，双方债权债务关系还有待进一步清算，所以请求驳回上诉人的请求。

张某某向一审法院起诉请求：1、判令被告履行合同义务，对张某某所购买的房屋进行修缮，使水、电具备上房条件；2、判令被告向张某某支付因水、电不具备上房条件产生违约金272600元（以200000元为基数，按照日万分之一，计算2012年6月20日至2016年3月14日的违约金，共计1363天，此后应延续计算至实际判决之日）；3、判令被告向张某某支付因水、电不具备上房条件产生的租房租金360000元（每月租金8000元，共计45个月，此后应延续计算至实际判决之日）；4、诉讼费、差旅费由被告承担。事实和理由：2012年1月20日，张某某与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：张某某购买被告开发的星光名庭项目第1幢1单元111号房屋，房屋总价款200万元，张某某应当在合同签订之日一次性付清全款，被告应当于2012年6月20日前，将通过竣工验收备案和符合合同约定的商品房交付张某某使用。合同第十四条约定：水、电至上房之日起正常运行，如果水、电不具备上房条件的参照第九条处理。合同第九条约定：逾期交房的，被告按日向张某某支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，张某某已经按合同约定付清全款，但至今房屋仍没有通水、电，不具备上房条件。依照合同第十四条、第九条约定，被告应当履行合同义务，对张某某所购买房屋进行修缮，使水、电具备上房条件，向张某某支付违约金及因无法使用涉案房屋而产生的租金损失。

一审法院认定事实：因案外人徐州某某建设工程有限公司（黄某某）无开发资质，其借用被告名义开发金山桥星光名庭1号楼项目。2012年1月19日，张某某为乙方出借人，徐州某某建设工程有限公司（黄某某）为甲方借款人签订了《借款合同》，约定乙方张某某提供人民币借款200万元，用于金山桥星光名庭1#楼一层1-111建设经营，借款起止日期为2012年1月20日起至2012年4月20日止。借款利息按月利率2%计算。甲方提供位于金山桥星光名庭1#楼一层1-111的房地产作为抵押借款担保。并约定，双方签订商品房买卖合同作为此次借款担保（具体见房源明细表），自合同签订之日借款发放给甲方。违约责任第三款约定，甲方依约在付清借款之后，乙方应于当日积极协助甲方办理退房手续。如乙方未及时协助甲方办理退房手续，乙方应按双方已签订的商品房买卖合同总额支付甲方。2012年1月20日，张某某将200万元交付徐州某某房产销售代理有限公司（为被告的委托代理机构），并与被告签订了《商品房买卖合同》，作为上述借款的担保。当日，徐州某某房产销售代理有限公司出具给张某某收据一份，号码为7985526，载明收款事由：星光名庭1-1-111商铺款，并加盖该公司财务专用章。2012年8月7日，张某某与案外人徐州某某建设工程有限公司（黄某某）重新签订了《借款合同》，内容与上述合同一致，约定借款起止日期为2012年7月20日起至2012年10月19日止，仍以金山桥星光名庭1#楼一层1-111的房地产作为抵押借款担保。后该合同延续至2013年4月19日。当日，黄某某出具借据一份，载明：“今收到借款人张某某人民币贰佰万元整（2000000）。还本付息时间以借款合同为准。以徐州宏致房产销售财务开具的收据编号为7985526为借款额”，加盖徐州某某建设工程有限公司印章。

另查明，张某某于2013年11月15日向一审法院就上述款项，以徐州某某建设工程有限公司、黄某某及被告为被告，提起民间借贷纠纷诉讼。2015年1月12日，张某某自愿撤回对该案诉讼。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为张某某与被告之间的法律关系性质。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。虽然从案涉《商品房买卖合同》的意思表示看，符合买卖合同所规定的构成要件，但判断双方当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同的名称、形式和内容，更重要的是分析当事人之间的法律关系的实质。结合本案张某某与案外人徐州某某建设工程有限公司（黄某某）签订的《借款合同》分析，案涉《商品房买卖合同》，其实质是为张某某向徐州某某建设工程有限公司（黄某某）出借200万元借款所作的担保，买卖房屋并非双方的真实意思表示，被告并不以转移案涉房屋的所有权、收取房屋价款为目的；张某某同样也不以支付相应价款、取得案涉房屋所有权为目的。其主张与被告之间为商品房买卖合同关系，与《借款合同》中约定的“双方签订商品房买卖合同作为此次借款担保（具体见房源明细表），自合同签订之日借款发放给甲方”印证，均可证实张某某与被告并非商品房买卖合同关系。其次，张某某主张购房款系编号为7985526收据载明的款项，而案外人黄某某在向张某某出具的收据中已注明，其向张某某的借款额以徐州宏致房产销售财务开具的收据编号为798xx26为借款额，故张某某所提供的798xx26编号的收据所载款项并非张某某所支付的购房款。《借款合同》同时约定，如乙方（即张某某）未及时协助甲方（即徐州某某建设工程有限公司、黄某某）办理退房手续，乙方应按双方已签订的商品房买卖合同总额支付甲方，而张某某也未提交证据证实其又另行支付了购买商品房的相应价款。故张某某的诉讼主张不予支持。因本案张某某与被告就案涉《商品房买卖合同》所涉及的法律关系并非真实的买卖合同关系，而是向徐州某某建设工程有限公司（黄某某）担保。张某某亦于2013年11月15日就上述借款提起民间借贷纠纷诉讼，后其自愿撤回对该案诉讼，系自主处分其民事权利，不违反法律规定。但其现又起诉要求被告履行《商品房买卖合同》义务，并要求被告支付违约金及租金损失，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回张某某的诉讼请求。案件受理费人民币10230元，由张某某负担。

根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：涉案法律关系性质如何认定。

二审期间，上诉人提交如下证据：证据1、联合开发合同一份，合同双方为徐州某某置业有限公司与黄某某，拟证明被上诉人与案外人黄某某签订联合开发合同约定双方共同开发星光名庭一号楼。案外人黄某某及徐州某某建设工程有限公司作为涉案房屋的联合开发人有权对涉案房屋进行处置，其处置行为对被上诉人有约束力。上诉人基于对案外人黄某某及徐州某某建设工程有限公司联合开发人地位的认可及了解，才借款给案外人黄某某及徐州某某建设工程有限公司200万元用于涉案房地产开发。证据2、退房补充协议一份，该协议签订于2012年1月19日，合同双方为徐州某某建设工程有限公司（黄某某）与上诉人，该证据拟证明上诉人与案外人徐州某某建设工程有限公司（黄某某）签订上述协议，协议约定在双方签订的商品房买卖合同为本次借款200万元的担保，如案外人徐州某某建设工程有限公司（黄某某）未能在借款合同约定的还款日期前向上诉人偿还本金及利息，则双方同意履行已经签订的商品房买卖合同，并且根据联合开发合同，被上诉人与案外人徐州某某建设工程有限公司（黄某某）之间的合同约定及实际情况，被上诉人对该情况知晓，并且徐州某某建设工程有限公司（黄某某）签订的该退房补充协议中对涉案房屋的处置对联合开发人即被上诉人有约束力，该协议明确约定借款200万元作为购房款，在徐州某某建设工程有限公司（黄某某）无法归还该借款的情况下作为购房款已经支付被上诉人。证据3、打款记录。经质证，被上诉人认为，对证据1无异议，但不能证明上诉人的观点，因为上诉人与联合开发合同的乙方黄某某之间签订的借贷合同并没有明确告知被上诉人，在履行过程中上诉人和黄某某都明确约定将涉案房屋作为抵押物，房款作为借贷合同的约定借款，没有其他的款项流入被上诉人单位，所以该联合开发合同只能印证上诉人和黄某某之间签订的借贷合同以及上诉人和被上诉人之间签订的商品房买卖合同这两种关系应该认定为名为买卖实为抵押。上诉人根本没有履行商品房买卖合同的意愿，也从未向被上诉人主张过房屋产权，而是在（2013）年开民初字第1917号案件中，被上诉人认为这种抵押关系无法律效力，无法保障上诉人的权利，考虑到案外人黄某某无偿还能力，这些事实上诉人也完全知悉，所以劝其办理房证以使涉案房屋无法被别人查封或执行。在被上诉人看来该行为只是对上诉人抵押权的一种变相保护，并不是一种买卖关系。证据2是第一次出现，在（2013）开民初字第1917号案件以及本案原审中上诉人都没有提供该证据，该证据的真实性也无法确认，也不属于民诉法中规定的新证据，该证据不能作为本案的定案依据。如果按照协议的内容双方签订的借款合同的时间是2012年8月7日，约定的还款期限到期上诉人应该向被上诉人主张房屋权利，但上诉人一直没有向被上诉人提供该补充协议以及要求办理房屋产权，同时该合同所约定的内容为200万元抵充借款，再赔付房款40%的违约金即80万元。据目前情况双方确认的还款情况，黄某某已经偿还上诉人112.8万元，远远超过违约金80万元的数额。如果上诉人想履行商品房买卖合同完全可以按照买卖合同和退房协议的约定向被上诉人主张权利，并将多余的款项退还给被上诉人或黄某某，但上诉人一直以200万元借款的法律关系主张权利，所以该份证据既不能作为新证据也不能证明上诉人的观点。对证据3的真实性无异议，但是与本案的关联性有异议，不能证明上诉人的观点，反而证明了上诉人与被上诉人之间的借贷关系。

被上诉人提交如下证据：证据1、汇款明细一份，案外人在其他案件中提到过，原审中也提及还款的事情。证据2、上诉人接收房屋无异议且自行张贴出租广告照片。经质证，上诉人认为，对证据1真实性合法性关联性均有异议，因为该份证据提到的汇款金额并没有相应的汇款记录予以佐证，对于汇款明细有异议，对于汇款记录原件的真实性无异议，但上诉人认为该组证据与本案无关联性，且上诉人与案外人黄某某之间有多份借款合同关系，且有设备买卖合同关系，该组证据的有银行对账单确认记录都是上诉人与案外人黄某某其他借款合同关系及设备买卖合同关系的还款或支付货款的记录，涉案的200万元案外人没有支付，最后是以履行商品房买卖合同关系的形式解除了之前的200万元的借款合同关系，关于其他借款合同上诉人可以庭后补充相应的借款合同及打款记录予以证实。对于照片的真实性无异议，对其合法性无异议，对其关联性有异议，该证据不能证明上诉人认可涉案房屋没有质量问题。首先，该出租广告是在上诉人对涉案房屋是否通水通电情况不了解的情况下由被上诉人协助打开房屋临时贴上去的广告。之后钥匙就一直在被上诉人手中，上诉人在贴广告和之后的时间内一直都无法对涉案房屋进行有效的使用。其次，上诉人发出招租广告之后有很多人要求租赁上述房屋，但是因为涉案房屋没有通水电导致无法出租。因此产生的租金损失和上诉人对该房屋无法使用导致必须租赁其他房屋使用的租金损失都应当由被上诉人承担。

二审期间，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，关于涉案法律关系性质如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”考察双方签订买卖合同的真实意思是为借贷合同设定担保，还是为了通过支付对价获得买卖合同标的物的所有权，是处理此类纠纷的基础。本院认为，当事人之间签订了民间借贷合同之前或者之后，为保证民间借贷合同的履行又签订了包括商品房在内的买卖合同的，双方约定当作为债务人的借款人不能清偿债务时，需将担保标的物——商品房或者其他标的物的所有权转让给作为债权人的出借人的，签订买卖合同的真实目的是为了给民间借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目标，双方之间所形成的是让与担保。本案中，上诉人与案外人徐州某某建设工程有限公司（黄某某）签订了《借款合同》，约定案外人提供涉案房屋做借款担保，并约定双方签订商品房买卖合同作为此次借款担保，故签订涉案商品房买卖合同的真实目的是为了给借款合同提供担保，而非真正实现商品房买卖合同的目标，上诉人请求履行买卖合同，应当按照民间借贷法律关系审理，而本案中上诉人坚持请求履行商品房买卖合同，应当予以裁定驳回起诉。

综上所述，张某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初697号民事判决；

二、驳回张某某的起诉。

一审案件受理费10230元，退还张某某；上诉人张某某预交的二审案件受理费10230元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　潘全民

代理审判员　　张　璟

代理审判员　　胡元静

二〇一七年八月二十八日

书　记　员　　陈斯雅