陆某某因网络诈骗涉嫌诈骗罪一案审判阶段辩护词

注：本文为本律师办案过程中书面撰写的辩护意见书，提供给有关办案单位查阅，文中有关人员的信息已经进行了调整。

编者按：尽管想从律师的角度实现无罪辩护的梦想，但是当事人在侦查阶段的讯问笔录存在疑问却没有办法依法认定为非法证据而予以排除。主观上是否有犯罪故意，这个问题很大在实践中客观查实，但是往往因为这些讯问笔录对于判断主观的故意起到了非常大的影响作用。当然，从专业的角度来说，这个案件当中能够依法实现从数额上减少，已经算是非常成功了。最终从起诉的涉案金额6万多元，到最终定案的3万多元，而实际上在我看来这个金额都是存在问题的，只是权宜之计这个结果也算是不错了。

被告人陆某某涉嫌诈骗罪一案审判阶段

辩护意见书

浙江省SX人民法院：

浙江纳森律师事务所依法接受法律援助中心指派，确定沈杨飞律师为被告人陆某某涉嫌诈骗罪一案在法院审判阶段的辩护人，为陆某某提供法律援助，参与刑事诉讼，依法维护陆某某的合法权益。

接受指派后，辩护人及时与陆某某取得联系，就是否接受法律援助征得了陆某某的同意，听取了陆某某本人就案件有关情况的陈述与辩解，并于2017年2月17日、2017年2月20日依法查阅了公诉机关已经移送贵院的相关卷宗材料，辩护人认为公诉机关指控陆某某涉嫌诈骗罪部分事实尚未查清、陆某某本人及有关同案犯的讯问笔录不能排除侦查机关没有如实记录的合理怀疑，因此结合庭审调查、询问情况，辩护人怀着对法律的尊重和对法治的敬畏，特依据本案的有关事实及法律规定，真诚发表如下辩护意见：

综观本案，辩护人认为虽然网络诈骗犯罪应该打击，但也应依法打击，且在打击过程中不能将公司的所有人员都作为打击犯罪的对象。特别是，不应将并不知情公司交易方式和盈利模式的业务员作为打击对象。本案中陆某某在被采取强制措施前才到公司不久，根据他的认知情况及参与程度，依法不应作为犯罪处理，但却被列入刑事追诉程序，致其学业受挫且可能影响终身。辩护人认为，控方指控陆某某涉嫌诈骗犯罪需要建立在，陆某某主观上具有非法占有他人财物的犯罪故意和动机，或者明知是涉嫌诈骗的公司而为公司从事业务员工作。这种推论，完全是建立在陆某某及同案犯业务员的讯问笔录客观、真实、完整的前提下。但是，根据会见、阅卷以及庭审情况，辩护人认为陆某某及同案犯的讯问笔录可能并不客观、并不真实，而现有的客观证据材料并不足以证明陆某某构成诈骗罪。

一、根据在案证据材料不足以证实与陆某某有关的上海YY投资有限公司、上海PP投资有限公司（简称“YY公司”、“PP公司”）这两个公司属于诈骗公司。

1.YY公司、PP公司是通过合法有效的协议成为ZZ石油化工交易中心（上海）有限公司（简称“ZZ公司”）的会员单位，根据在案证据材料，ZZ公司是一家依法成立的可以从事石油化工产品电子交易的平台。

2.通过已经接受过询问的在案“被害人”提供的银行账单信息，可以了解，客户通过YY公司投入的投资钱款（入金）均及时进入ZZ公司，不存在被截留在YY公司、PP公司名下的事实。

3.根据YY公司的相关人员的讯问笔录，可以明确“行情信息只是为客户提供建议，且是相关人员自己根据网上搜索行情建议，主要根据一些网上直播室和行情建议研判出的行情”（朱某某、李某某、欧阳某某的多次讯问笔录均可以体现），这些行情信息最多起到影响客户选择，而不能起到决定客户的投资利弊，并不能实现保证做亏客户的目的。同时，根据现有证据材料，已经可以看出通过YY公司进入ZZ公司从事原油交易的客户存在有赢有亏的客观现象。

4.根据在案的证据材料，不足以证明客户因投资失败而产生的亏损直接归YY公司、PP公司所有的客观证据。关于这方面的事实，在案证据材料只有可能存在并不真实记录的犯罪嫌疑人讯问笔录，而实际上如果这些投资客户产生的亏损直接为公司所得的话，应当有YY公司、PP公司银行账户的资金流水信息等客观证据材料予以证实，但本案中未见侦查机关向YY公司、PP公司获取相应的客观证据材料。因此，根据刑事诉讼的原则和精神，相关证据存疑依法应当作有利于被告的认定。

二、陆某某仅为公司发展过1名投资客户，且其只知道该客户投入过50000元。因此，起诉书提及陆某某涉及2名投资人共计6.059786万元的事实并不准确。人数上不应计入其本人都不知道的人员，而数额上应当扣减客户的获利和查处后仍在公司账上的剩余资金。

1.根据陆某某的陈述，其在进入公司参与网络营销工作期间仅发展过1名叫杨某朱的客户，其只知道该客户通过公司投入了5万元（入金）到ZZ公司参与交易，至于其出金入金具体情况以及后续是否有投入、是否亏损，其并不知情。

2.根据在案证据材料，并没有看到办案机关向被害人杨某朱核实涉及金额等相关事实的证据材料和情况说明。甚至连涉及杨某朱的相关资金的数字统计的客观证据材料并不完整，以致从现有的证据材料中并不能核实被害人杨某朱的出入金数额，不能客观体现杨某朱投入ZZ公司资金的数额，也不能客观体现杨某朱从ZZ公司赚取的数额，只有盈亏汇总表作为参考，不排除杨某朱实际上是通过该公司赚取钱款的合理怀疑。

3.除此之外，在案的证据材料中有且仅有可以确认陆某某发展了杨某朱这1名客户，起诉书所提到的2名，不知道这另外一位是谁？涉及金额又是多少？辩护人查阅卷宗，并没有看到客观的证据材料，证明其他人是陆某某发展的客户，也没有从相关的讯问笔录中得到证实，且侦查机关提交检察院审查起诉的时候也只提交了杨某朱1名而已。

因此，在指控陆某某涉及的客户人数和金额问题不能查实客观证据材料的情况，也应当依照存疑有利于被告的原则确定。

三、陆某某参与公司的网络营销行为，因其本人主观上不具有非法占有他人财物之目的，也不具有明知他人是实施诈骗犯罪的行为而提供帮助的认识，不符合刑法及司法解释规定的诈骗罪的主观构成要件，不应作为犯罪处理。

1.陆某某进公司参加网络营销工作，实际上是单位行为，目的是为了发展公司的客户，不具有非法占有他人财物的主观目的。陆某某在因本案被采取强制措施前，系电子科技大学的在读学生，其是通过赶集网的招聘信息并通过面试到公司从事网络营销兼职工作，主要工作内容是为公司发展客户。虽然陆某某在公司发展客户的时候采取的方式手段一定程度上并不妥当，但其这样做的目的仅仅是为了发展客户，使客户通过公司来参与ZZ公司的原油投资交易，而不是为了骗取他人财物。

2.陆某某在公司工作期间并不知道公司实施的可能是涉嫌诈骗犯罪的行为。结合本案的证据材料，辩护人认为自2016年3月初到2016年4月18日为止，时间较短，陆某某并不知道公司的运作方式和盈利模式是符合客观事实的。从陆某某在侦查机关的第一份讯问笔录、检察机关的讯问笔录，可以知道陆某某并不清楚公司的具体盈利模式，其只是知道公司是通过收取客户手续费赚钱的。同时，根据在案的客户交易信息，公司的客户确实存在有赢有亏的现象（包括杨某朱的交易记录都可以看出存在有赢有亏的现象），而陆某某在从事网络营销发展客户的时候，以为公司的投资类产品就类似股票差不多，有赢有亏，也有手续费，并不知道公司在赚取客户亏损的资金。这些事实情况同时也可以从同案的其他业务员当中可以得到证实，且几乎本案所有的业务员均提到过对于公司是否存在赚取客户亏损的事并不知情。比如在从某的笔录中可以了解，其是在当上业务主任之后才了解公司在赚取客户亏损；邢某的笔录中可以了解，其认为公司是没有办法控制行情的；应某的笔录中可以了解，其认为公司对我们也有隐瞒，其也不知道公司这个平台是非法的；田某的笔录可以了解，关于公司如何经营和盈利的模式我们业务员其实不知道的。

3.考虑到本案中，绝大多数公司的业务员均在检察院审查起诉期间提到对于公司的盈利模式和赚取客户亏损的钱等问题并不知情，而侦查机关却在侦查阶段制作的讯问笔录就相关问题的记录十分雷同。辩护人认为本案中可能确实存在诱供、骗供，以及可能存在侦查人员不如实记录讯问过程等问题，严格讲应当以同步录音录像为准。当然此外，侦查机关将嫌疑人在从外地一并带回SZ，并且都安排羁押在同一个看守所，还可能存在因相互交流以致讯问笔录因为嫌疑人的相互交流而受到污染等问题，因此需要谨慎适用讯问笔录，着重应以陆某某庭审陈述的事实作为判决的依据。

因此，根据陆某某加入公司工作的时间、参与公司网络营销的客观情况，陆某某主观上不具有诈骗犯罪的故意和帮助他人实施诈骗犯罪的故意更符合客观事实，辩护人认为陆某某不应当作为犯罪处理，建议人民法院对被告人陆某某作出无罪的宣判。

四、如果法院经过开庭审理、合议后，仍然认为陆某某涉嫌构成诈骗罪的，辩护人认为陆某某具有法定、酌定从轻、减轻或者免除处罚的情节，建议人民法院依法对陆某某作出免除刑事处罚的判决。

1.陆某某的涉案金额应当属于数额较大，而不是数额巨大。

首先，诈骗罪浙江省的数额巨大标准为“10万元以上不满50万元的”。2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确“3000元至1万元以上”、“3万元至10万元以上”、“50万元以上”分别属于“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，同时该条也明确授权各省可以结合实际确定具体数额的标准。因此，浙江省制定了，“6000元以上不满10万元的”、“10万元以上不满50万元的”、“50万元以上的”分别认定为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

其次，2016年12月20日实施的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中提到的“3000元以上”、“3万元以上”、“50万元以上”分别属于“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，该标准的制定依据仍然是《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，因此并不排斥《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》根据各省实际已经规定的数额标准的适用。

再次，诈骗犯罪作为传统的犯罪类型，而上述两个解释都同属于关于诈骗犯罪的司法解释，时间效力问题应当按照2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的意见处理，即“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。

因此，根据本案的情况陆某某涉嫌犯罪的数额，陆某某行为时已经有司法解释，浙江地区对于数额巨大的标准为“10万元以上不满50万元的”，应当按照陆某某行为时的司法解释来确定数额标准，除非新的司法解释有利于陆某某时才可以适用新的司法解释。因此，陆某某涉案的金额仍应属于数额较大，而不是数额巨大，公诉机关指控不当。

2.陆某某在本案当中属于非常次要的从犯角色，且其犯罪相对较轻，可以依法免除处罚。综观整个案件，陆某某在本案的公司从事非常低端的业务员工作，在公司的相关事情上作用非常小。其从事网络推销的行为只是为了引起客户到公司来投资的兴趣，至于此后客户如何投资、怎么操作都是由业务主任来进行处理。陆某某并不是该案的组织者、策划者，其从事的是职务行为，在陆某某的行为过程中没有任何参与决策、运营的事宜，且对于公司的大多数人都不认识。

3.陆某某主观恶性非常小，人身危险性没有，本次涉嫌犯罪的事宜已经足以让陆某某吸取教训，不致再危害社会，依法要从宽处理。首先，陆某某到公司之后只是领取了固定的工资，并没有参与分赃。其次，其从2016年3月初进到公司直到2016年4月18日被侦查机关抓获，工作时间较短，对于相关涉嫌犯罪的事宜了解甚少，主观恶性上从客观上来讲确实较小。

4.陆某某自愿认罪，态度较好，且有意积极退赔补偿的主观意愿，具有明显的悔罪表现。首先，陆某某在接受侦查机关、检察机关讯问，以及今天庭审过程中，均能如实供述自己可能涉嫌犯罪的事实，具有认罪悔罪的良好态度。其次，其因本身并不具有非法占有他人财物的动机和目的，仅仅依据给公司从事网络营销的工作而获得2000余元/月的少量工资报酬，实际上也十足是一名受害者，属于因并不知情误入公司而客观上参与了帮助他人涉嫌犯罪的行为。

5.陆某某系初犯、偶犯，并无前科劣迹。陆某某在因本次涉嫌诈骗犯罪之前，并没有受到过任何刑事处罚，还是电子科技大学应届在读毕业生。根据刑事政策的有关规定，对于初犯、偶犯，可以免除刑事处罚。

因此，如果法庭审查核实后，仍然认为被告人陆某某应当以诈骗犯罪定处的话，辩护人恳请法庭综合考虑陆某某的上述情况，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理，依法对陆某某作出免于刑事处罚的判决。

特此辩护，恳请法庭予以慎重考虑！

辩护人：沈杨飞律师（签字）

浙江纳森律师事务所

2017年2月24日