法律意见书

福州***公司：

受贵公司的委托，就贵公司与美国Borland公司软件版权纠纷一案，本律师查阅法律法规、判例和相关文件，特出具如下法律意见。

一、基本情况

据Borland公司发给贵公司的《Borland著作权声明》、《致Borland用户的信》和贵公司发给本律师的电子邮件，获悉贵公司涉嫌使用盗版Borland开发工具DELPHI 70.0，开发软件婚庆通进行商业活动。

二、法律依据

（一）《中华人民共和国著作权法》

第四十六条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……

第四十七条，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……

第四十八条，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

第四十九条，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

（二）《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二十一条，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。

第二十四条，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。

（三）《计算机软件保护条例》

第十七条，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

第二十三条，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……

第二十四条，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处5万元以下的罚款。

第二十九条，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

第三十条，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。

第三十一条，软件著作权侵权纠纷可以调解。
　   三、法律意见

据分析，贵公司是在计算机上使用软件的使用者，因而属于最终用户。现就有关问题作如下意见。

方案一、购买原版软件

1、相关案例

（1）2003年，北京市版权局因**公司涉嫌侵犯美国Autodesk公司享有著作权的软件，对该公司进行执法检查并作出27万元人民币的行政处罚决定。其后美国Autodesk公司以侵犯计算机软件著作权将**公司告上法庭。法院判决××公司立即停止对Autodesk公司以上软件的侵权行为，并在《北京晚报》上就其侵权行为向Autodesk公司赔礼道歉，赔偿Autodesk公司经济损失人民币149万元，赔偿Autodesk公司为诉讼而支出的合理费用人民币32250元。

（2）同年，美国Autodesk公司把使用盗版Combustion软件的上海汇统广告公司告上了法庭。经过一年的审理，上海市第一中级法院对这起跨国著作权侵权案件作出判决：汇统公司停止侵权，登报道歉，并赔偿5万元。

（3）2004年，北大方正等有家公司诉宁夏**公司使用盗版软件一案中，法院判决如下：宁夏**公司停止停止侵害，并赔偿方正等3家公司14.87万元经济损失。

2、营业使用盗版软件无疑是一种侵权行为，如果非法所得达到一定数额有可能触犯刑律。（鉴于贵公司只是最终用户，触犯刑法的可能性非常小）。

3、根据计算机软件保护条例第二十四条的规定，如果同时损害社会公共利益的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款，有其中第（三）、（四）或（五）项行为的，可以并处5万元以下的罚款。

方案二、延期购买原版软件

1、之所以考虑延期购买原版软件，其理由是即便购买了原版软件，也有可能存在侵权行为，因为使用原版软件的套数（一般而言，用过几套盗版软件，就应当购买几套原版软件或一机一套原版软件和使用手册）、使用范围、用途等都应当符合软件授权许可使用协议。

2、采取相关措施

（1）建立预警机制，力求在短时间内作出应对方案。从贵公司所提供的材料看，贵公司只收到Borland公司驻北京代表处的《Borland著作权声明》和《致Borland用户的信》，尚未收到Borland公司的律师函或版权局的警告。

（2）考虑停止侵害，删除或格式化盗版软件，特别是在有人举报或有关行政单位发出警告的情况下尤其如此。为了保护信息系统安全，最好设置防火墙或采取限制他人访问的安全措施。

（3）与北京代表处协商，商讨相关购买原版软件事宜，以争取时间并了解相关情况。同时应当作好相关会谈记录，以保存有利依据。

方案三、与他人合作或使用替代软件

1、与拥有原版软件的公司合作，通过支付一定费用共同使用该原版软件，但必须符合以下条件：取得Borland公司的书面同意并在许可协议中书面约定；或者合作公司的许可协议属于普通许可协议，协议中明确规定可以授权第三方使用该软件。如果无法通过以上方式取得使用权，也可以通过合作公司免费提供广告服务等方式进行合作。

2、寻找更便宜的替代软件。

方案四、暂不考虑购买原版软件

虽然暂不考虑购买原版软件，但必须考虑采取以下措施：

1、根据软件保护条例第30条的规定，证明自己不知道或不应当知道所使用的软件是盗版软件（但从了解的情况看，贵公司要取得这种证明的可能性比较小）。

2、根据软件保护条例第17条规定，证明使用该软件是为了学员练习使用。

3、证明所使用的软件只是由于可供选用的表达方式有限或其他原因而与Borland公司软件相似，从而证明自己没有侵权。

4、要求和解。如果对方有确切证据，可以要求和解，但要有和解的砝码。一般来说，侵权方用了多少台电脑、使用多长时间，对方很难掌握，因而赔偿数额难以确定；对方公司无权直接调查贵公司涉嫌使用盗版软件的使用情况；版权局、工商局或者版权局、工商局在公安部门的配合下可以采取行政措施，但必须依法进行（如两人以上、出示证件、告知权利），否则作出的行政处罚无效或不成立，可以拒绝执行。如果罚款数额较大，有权要求举行听证。

5、积极应诉。只要被告应诉，原告就必须克服一系列障碍才能胜诉。

（1）原告必须有充分证据。

第一、原告必须证明被告侵权的事实。例如，1999年，美国Microsoft公司诉北京亚都科技集团一案中，北京高第一中级人民法院认定原告主张被告侵权没有充分证据，裁定驳回原告起诉，因而基本上以Microsoft公司败诉告终。

第二、原告必须克服异地诉讼困难。依据民事诉讼法的规定，侵权行为由侵权行为地或被告所在地的法院管辖。因此，如果诉讼的话，原告必须到福州市中级人民法院起诉。

第三、证明赔偿数额定。赔偿额是根据最终用户使用盗版软件数量和原版软件的价格来确定的，而原版软件的价格必须是正常交易中市场的合理价格，且被告涉嫌使用盗版软件的数量原告也不易确定。

（2）被告必须考虑以下事项。

第一、可能支付的赔偿额。根据著作权法和软件保护条例，赔偿额是依据权利人损失、侵权人违法所得和法定赔偿三种计算方式。一般来说，权利人损失是确定损害赔偿的基本原则和方法，在实践中以侵权人使用的盗版软件的数量和原版软件价格来确定的（如使用一套盗版软件，赔偿额28000元，依此类推）。

第二、可能支付的律师费。不涉及财产关系或标的在100000元以内，每件收费3000元；财产标的在100001——1000000元的，另加收标的2.5%;在1000001——5000000元的部分加收1.5%。

第三、可能支付的诉讼费。每件50元至100元，有争议金额的按财产案件收费标准交纳 ：财产案件收费（按争议标的计算） 1000元以下 50元；1000－50000元 标的×4%+10元；50000-100000元 标的×3%+510元；100000-200000元 标的×2%+1510元 。

四、保密事项

本律师将恪守律师职业道德和职业纪律，就相关事项承担保密义务。

五、声明事项

本法律意见书仅供贵公司领导决策时参考，并无任何决断之意。如因此造成损失，一概与本律师无关。

                                    律师：周兴芳

                                    福建名仕律师事务所

                                     二00七年二月三日