律师辩护之肖某1、肖某2犯非法采矿罪心得

基本案情：

罗山县人民检察院指控，2014年以来，被告人肖某1、肖某2在没有办理河道采沙许可证的情况下，擅自在河南省罗山县某某乡某某村某某组某某河道中非法采沙并出售。经罗山县水利局委托，河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院鉴定，被告人肖某1、肖某2非法采沙，造成矿产资源破坏价值达1484186元。上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人肖某1、肖某2的行为均构成非法采矿罪，情节特别严重，应在三至七年有期徒刑幅度内量刑；肖某1与肖某2属于共同犯罪，不宜区分主从犯；肖某1如实供述犯罪事实，可从轻处罚，肖某2属于自首，可减轻处罚。综上，请求依法判处。

万辉律师主要辩护意见：

一、关于事实部分，辩护人对起诉书指控的罪名无异议。

二、辩护人认为，本案认定被告人肖某1情节是否严重，应当以其违法获利或者违法所得数额认定情节是否严重，而不能以起诉书指控的被告人非法采矿造成的矿产资源破坏价值数额认定情节是否严重。

主要原因是，最高人民法院、最高人民检察院在处理其它刑事案件中都有类似规定，我们认为对本案具有重要参考意义，比如：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》等司法解释中都将非法经营数额与非法获利数额区分开来。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的更是十分明确，该《解释》第十七条第二款规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额”。显然获利数额是实际获得的利益。

在行政法层面，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条规定：依照《矿产资源法》。。。处以罚款的，分别按照下列规定执行：(一)未取得采矿许可证擅自采矿的，。。。处以违法所得百分之五十以下的罚款;(二)超越批准的矿区范围采矿的，处以违法所得百分之三十以下的罚款;(三)买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，。。。处以违法所得一倍以下的罚款。

国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”

辩护人认为本案也应当以被告人肖某1违法所得数额来确定情节是否严重，从而正确量刑。

从疑罪从无、有利于被告人角度出发，应当对有争议的部分予以扣除，这符合刑事诉讼法的证明标准，即：事实清楚、证据确实充分。

三、关于量刑部分，辩护人认为对被告人肖某1应当从轻处罚。理由如下：

1、被告人肖某1主观恶性较小。

被告人肖某1在主观上并没有认识到这是非法采矿行为，作为一个没什么文化的农民，显然缺乏对自己的行为是否构成犯罪认识的可能性，在此情况下，虽然不知法不免罪，但是辩护人认为：应当与明知故犯的犯罪行为区别对待。

2、被告人肖某1犯罪前表现一贯良好，无违法犯罪记录。

3、被告人肖某1系初次犯罪。

4、被告人肖某1认罪态度较好。

5、被告人肖某1犯罪行为也没有造成特别严重的危害后果。

综上，作为辩护人，从有利于被告人的角度结合本案案情，我恳请法院对被告人能够从轻判决。建议对被告人肖某1在一年以下量刑，并且被告人肖某1犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，对被告人肖某1宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，辩护人建议人民法院对其适用缓刑。请法庭在合议时予以充分考虑。

法院判决结果：

罗山县人民法院认为，被告人肖某1、肖某2违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，造成矿产资源破坏价值达到1484186元，情节特别严重，二人行为均构成非法采矿罪，罗山县人民检察院指控罪名成立。二被告人辩称鉴定部门的鉴定界限有误，物价部门对沙的单价定价太高；二被告人的辩护人均提出不能依据鉴定的破坏价值来认定被告人的犯罪情节是否严重，而应以违法所得数额确定，二被告人犯罪情节较轻的辩护意见；肖某1的辩护人还提出肖某1主观恶性较小，系初犯，到案后如实供述了犯罪事实，认罪悔罪态度较好，建议对其在一年以下有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑的辩护意见；肖某2的辩护人还提出肖某2系从犯，其主观恶性较小，系初犯、偶犯，建议对其在六个月有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑的辩护意见。经查，二被告人非法采砂所造成的矿产资源破坏价值，有鉴定机构依法作出的鉴定意见予以证明，该意见根据鉴定原则，以指界人指定的位置为基准，通过野外实地测量和内业数据处理，计算出采沙点所挖沙石体积为67463立方米（水下部分除外），后按照物价部门提供的河沙市场价格22元/立方米计算，最终得出采沙点非法采矿造成矿产资源破坏价值为1484186元。肖某1虽辩称鉴定的面积可能包含了湖北的沙场面积，但证人胡某1、袁某等人均证明庚庄组的河道四至界限不与湖北沙场牵扯，且被告人与某某组村民签订的河沙开采协议界限明确，现场指界绘制的图显示该范围在某某乡境内，并不包括湖北省的沙场。故二被告人辩称的鉴定面积过大，鉴定价值过高的辩解理由不能成立，本院不予采信。鉴定机构的鉴定意见合法有效，本院予以采信。二被告人非法采矿破坏矿产资源价值属于情节特别严重的情形，依法应在三至七年有期徒刑幅度内量刑。肖某1与肖某2合伙非法开采河沙，系共同犯罪，二人内部分工的约定，不影响对其定罪处罚，均应按照所参与的全部犯罪处罚，故对于肖某2辩护人提出的肖某2属于从犯的辩护意见，本院不予采纳。肖某1到案后如实供述了犯罪事实，依法可从轻处罚；肖某2自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚，根据其情节，决定对其减轻处罚。本院对二被告人辩护人提出的该项意见，予以采纳。二被告人在案发后主动上缴非法所得，依法可酌予从轻处罚。二被告人居住地社区矫正机构亦出具了二被告人符合社区矫正条件的评估意见。综上，根据二被告人的犯罪性质、情节及悔罪态度，可以适用缓刑。对被告人肖某1，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条之规定，对被告人肖某2，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：

一、被告人肖某1犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；

二、被告人肖某2犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；

三、没收被告人肖某1、肖某2非法所得五十万元，上缴国库。

上述缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。

万辉律师建议：

矿产资源是人类生产生活的重要物质基础，是国家的重要资源和宝贵财富，有的矿产资源甚至直接关系国家经济命脉和国家安全。依法有序有度开采矿产资源，为国民经济提供所需的能源和矿产品原料，对经济发展意义重大。但同时也应看到，矿产资源属于不可再生资源，从主要矿产品储藏的总量上看，我国属于矿产资源“大国”，但由于我国人口多，又长期处于经济发展的初级阶段，矿产资源开采现代化水平和矿产资源利用率都较低，从这个意义上讲，我国又是矿产资源“小国”。因此，必须对矿产资源倍加珍惜，加强保护，促进矿产资源开发利用的健康发展。

矿产资源的所有权属于国家。根据经济发展的需要，国家通过发放采矿许可证的形式将采矿权赋予单位或者个人，通过有序有度开采，为国民经济发展服务。近年来，随着经济的快速发展，对矿产资源的需求不断增长。受巨大经济利益的驱动，少数不法分子在未取得采矿许可证的情况下擅自开采国家资源，采取的开采手段又极具破坏性，在攫取巨额经济利益的同时，破坏了矿产资源，扰乱了矿产资源开采秩序，造成植被损坏，水土流失、耕地撂荒。尤其是对本律师所在的河砂资源相对丰富的地区而言，其危害性更加严重，人民群众对此深恶痛绝。

基于此，我国《刑法》专门设定了非法采矿罪，以加大对此类行为的打击力度。1997年10月1日修订施行的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定：违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。随后相继出台了一系列司法解释，特别是2003年5月29日最高人民法院出台的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，增强了刑法条款的可操作性。该司法解释的主要价值在于：对非法采矿罪的客观行为进行了列举式的明确规定：违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：（一）未取得采矿许可证擅自采矿；（二）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；（三）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。进一步明确了未取得采矿许可证擅自采矿的内涵：（一）无采矿许可证开采矿产资源的；（二）采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的。（三）超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；（四）未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。明确了非法采矿罪的入罪标准：非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在５万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”；数额在３0万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院，可以根据本地区的实际情况，在５万元至１０万元、３０万元至５０万元的幅度内，确定执行本解释第三条、第五条的起点数额标准，并报最高人民法院备案。明确了破坏资源量定罪数额的认定程序：破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。

上述刑法条款和司法解释是司法机关办理非法采矿案件的主要法律依据。但在司法实践中，也遇到了一些新问题，主要是无证开采行为的流动性大，发现难，责令难；行为人通过改名换姓，转包等方式逃避制裁，拒不停止开采证明难；造成矿产资源破坏需要省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，技术性强，费用高，实际操作难。针对司法实践中出现的上述新问题，2011年5月1日开始施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将第三百四十三条修正为：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。新条款删除了“经责令停止开采后拒不停止开采”的前置条件，将“造成矿产资源破坏”，修改为“情节严重”，体现了立法机关加大对非法采矿犯罪行为打击力度的立法本意。但由于配套的司法解释未及时出台，导致本罪的入罪条件难以把握。事实上，《中华人民共和国刑法修正案（八）》出台以前，非法采矿罪的入罪标准并非法律适用的难点。

因为《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了本罪的入罪标准，在主体、客体、主观及其他客观行为均具备的情况下，只要省级国土资源部门出具的鉴定报告鉴定的破坏资源价值达到5万元，就可定罪处罚。其中蕴涵的逻辑显而易见：认定构成非法采矿罪的标准仅有一个，就是造成矿产资源破坏，而破坏多少可以入罪呢？上述司法解释规定为5万元。但《中华人民共和国刑法修正案（八）》将“造成资源破坏”修改为“情节严重”，本律师个人理解，最高人民法院出台的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定的破坏资源价值5万元的入罪标准失去了法律基础，因为入罪标准单一的局面打破了，新条款规定“情节严重”的入罪标准的内涵更宽泛，不能单纯用破坏资源量作为入罪条件。而在司法实践中，由于“情节严重”难以把握和衡量，在司法理念上，依然将破坏资源量作为唯一的入罪条件，在证据链条上，省国土资源厅出具的破坏价值鉴定依然是定案的关键性、基础性证据，本律师认为，这种“唯破坏资源量论”的认定方法，人为缩小了入罪条件，背离了刑法条款的本意，不利于打击非法采矿犯罪。

非法采矿行为引发事故，造成人员伤亡及其他经济损失的应认定为“情节严重”。

非法采矿行为在造成国家矿产资源巨大破坏的同时，还存在巨大的安全隐患。

可将非法采矿行为引发事故，造成人员伤亡及其他经济损失的认定为“情节严重”。

在居民区非法采矿以及非法采矿行为造成植被、林木、耕地毁坏、地表沉陷，房屋毁损，达到一定数量的，可认定为“情节严重”。

非法采矿行为在破坏矿产资源的同时，也严重危害生态安全和地质安全。以本律师所在的地区为例，由于河砂资源丰富，且品质优，易于开采，导致非法开采河砂资源一度十分猖獗。犯罪分子为实现利益最大化，往往选择交通条件便利的耕地、林地，动用挖掘机、铲车实施露天开采，将耕地破坏、林木毁损。在攫取非法财富后，留给当地严重的生态危机，由于土壤缺乏植被保护，水土流失日益严重，甚至多种地质灾害。因此，对于在居民区实施非法采矿以及因非法采矿行为造成植被、林木、耕地毁坏、地表沉陷，房屋毁损，达到一定数量的，可认定为“情节严重”。